実績についてはこちらを参照してください。
www.courts.go.jp
通常態勢
平日は通常態勢
事務所は平日09:30〜17:30です。
それ以外は弁護士が下記の電話で対応します。
必要があれば、事務所で対応します。
弁護士への連絡は、
通常
TEL 050-5861-8888（弁護士直通）
FAX 06-6363-2161（外出先でも読んでいます）
メール hp3@okumura-tanaka-law.com（携帯でチェックしています。パソコンからのメールを受信できるようにしてください。）
Skype okumura_law
緊急相談用
050-5861-8888
hp3@okumura-tanaka-law.com（携帯でチェックしています。パソコンからのメールを受信できるようにしてください。）
となっています。
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五月雨式に相談がくるので、まとめておきます
１ ダウンロード者
児童ポルノ単純所持罪が検討される。
７条１項
自己の性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者（自己の意思に基づいて所持するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。）は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する
完全削除（できれば物理的破壊）で、刑事責任は回避できる。この罪だけでは逮捕はない。
捜索を受けた時に備えて、
①間違ってダウンロードした場合は、「自己の性的好奇心を満たす目的」に欠けるという弁解
②ダウンロード元の情報として、児童（「１５歳」とか「１７歳」とか）と表示されていない場合には、「児童と知らなかった」という弁解
を用意しておく。弁護士に相談して、最寄り警察に相談しておけば捜索の危険はかなり下がる。
被害者対応は、警察相談と併行して。
あちらからの流出経緯・こちらの入手状況・児童性の認識の程度によっては、不法行為責任は小さくなる可能性。
撮影した者は製造罪になる。出演児童も共犯になりうるという裁判例もある。
リベンジポルノ罪については、普通、画像上はわからないので、そう弁解する。
私事性的画像記録の提供等による被害の防止に関する法律
（定義）
第二条 この法律において「私事性的画像記録」とは、次の各号のいずれかに掲げる人の姿態が撮影された画像（撮影の対象とされた者（以下「撮影対象者」という。）において、撮影をした者、撮影対象者及び撮影対象者から提供を受けた者以外の者（次条第一項において「第三者」という。）が閲覧することを認識した上で、任意に撮影を承諾し又は撮影をしたものを除く。次項において同じ。）に係る電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。同項において同じ。）その他の記録をいう。
一 性交又は性交類似行為に係る人の姿態
二 他人が人の性器等（性器、肛こう門又は乳首をいう。以下この号及び次号において同じ。）を触る行為又は人が他人の性器等を触る行為に係る人の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない人の姿態であって、殊更に人の性的な部位（性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。）が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの
２ この法律において「私事性的画像記録物」とは、写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物であって、前項各号のいずれかに掲げる人の姿態が撮影された画像を記録したものをいう。
（私事性的画像記録提供等）
第三条 第三者が撮影対象者を特定することができる方法で、電気通信回線を通じて私事性的画像記録を不特定又は多数の者に提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
２ 前項の方法で、私事性的画像記録物を不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者も、同項と同様とする。
３ 前二項の行為をさせる目的で、電気通信回線を通じて私事性的画像記録を提供し、又は私事性的画像記録物を提供した者は、一年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
４ 前三項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。
５ 第一項から第三項までの罪は、刑法（明治四十年法律第四十五号）第三条の例に従う。
捜索はあるかないかわからないし、破棄してあれば捜索は空振りに終わるので、捜索を甘受するという選択肢もあるという説明をします。
どうしても、捜索を回避したい（士業・医師・歯科医・教授・教員・就職活動中の学生等）の場合には、弁護士が対応します。
弁護士費用としては
相談料は22000円（確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能）
対応する場合の費用は、220000円程度（士業・教員・公務員は330000円 他に出張日当55000円＋交通費 被害者対応をしない場合、報酬金はなし。確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能）
と回答しています。
県警によっては、「捜索差押しない・刑事処分ない」という回答をもらえることがある。
２ 販売者・アップロード者
わいせつ電磁的記録頒布罪・公然陳列罪
児童ポルノ提供罪・公然陳列罪・提供目的製造罪
リベンジポルノ公表罪
などが検討されるので、弁護士に相談して、逮捕を回避したい。
７条
6児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
7前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
弁護士費用は、逮捕危険があるので、応相談としています。分割払は可能。
中心的な弁護士費用としては
相談料は22000円
対応する場合の費用は、
着手金330000円程度（他に出張日当55000円＋交通費 被害者対応をしない場合。確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能）
報酬金220000円程度（逮捕されなかった場合。確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能）
と回答しています。
追記2021/08/27
ダウンロード・購入者の捜索回避の警察相談は各地に数件かかりました。
いずれはどこかの警察（被害者の住所など）に集中するんじゃないでしょうか。
追記2021/09/17
児童ポルノ製造罪・提供罪・単純所持罪について捜査している警察（Ａ都道府県警察のＢ警察署）は判明し、連絡が取れました。
購入者は地元警察・Ｂ警察署へ相談。
販売者は、Ｂ警察署へ。（Ｂ警察署名は教えられません。例えば大阪市西天満に済む花子さん（17歳）が、「はなちゃん」という芸名で活動していて、その裸体画像が流出した場合に、「はなちゃんさんが天満警察署に相談した」と公表してしまうと、はなちゃんの児童ポルノであること・天満警察管内に住所があることがバレてしまい、被害者が特定されてしまうからです。）
所持罪の捜索があったという知恵袋の書き込みがありましたが削除されました。
https://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q12249473407
推知報道禁止と思われます。
第一三条（記事等の掲載等の禁止）
第四条から第八条までの罪に係る事件に係る児童については、その氏名、年齢、職業、就学する学校の名称、住居、容貌ぼう等により当該児童が当該事件に係る者であることを推知することができるような記事若しくは写真又は放送番組を、新聞紙その他の出版物に掲載し、又は放送してはならない。
追記 2022/01/01
AiiPeepの購入者については、
埼玉県警以外の警察による捜索が複数観測されましたので、
埼玉県警からの情報提供を受けて各地の警察が捜査しているものと思います（全国協働方式）
追記 2022/03/31
AiiPeepの購入者については、
埼玉県警以外の警察による捜索が複数観測されましたが、
破棄して警察相談した人は捜索は受けず
捜索を受けて現認された人は、ほぼ罰金という処理になっています。
常習性の証拠が足りない（高松高裁r6.5,30）
常習盗撮と、性的姿態撮影罪は混合的包括一罪になっています。
【判例番号】 Ｌ０７９２０２６１
性的姿態等撮影（変更後の訴因 性的姿態等撮影、香川県迷惑行為等防止条例違反、性的姿態等撮影未遂）被告事件
【事件番号】 高松高等裁判所判決／令和６年（う）第１６号
【判決日付】 令和６年５月３０日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載主 文
原判決を破棄する。
被告人を懲役８月に処する。
原審における未決勾留日数中１０日をその刑に算入する。理 由
本件控訴の趣意は、量刑不当の主張であり、論旨は、被告人を懲役８月に処し、執行猶予を付さなかった原判決の量刑は重過ぎて不当であるというものである。
論旨に対する判断に先立ち、職権により調査すると、原判決は、罪となるべき事実として、被告人が、令和５年８月２２日に正当な理由がないのに性的姿態等を撮影するとともに、常習として、人の性的羞恥心を害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影し（原判示１）、同月２７日に正当な理由がないのに常習として、人の性的羞恥心を害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影するために写真機等を向けたが、人の性的な部位又は人が身に着けている下着のうち、現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分を撮影するに至らず、その目的を遂げなかった（原判示２）という性的姿態等撮影、同未遂及び香川県迷惑行為等防止条例違反の事実を認定して被告人を有罪にしたが、原判決の挙示する証拠のうち、被告人の常習性を認定し得る証拠は、被告人の公判廷における自白及び捜査段階における自白調書のみであり（原判決は、常習性を含む原判示全部の事実に係る証拠として、捜査報告書２点（原審甲８号証、同９号証）も挙示しているが、捜査報告書（原審甲８号証）には、被告人の使用車両から押収したスマートフォンのカメラアプリの使用履歴を精査した結果、本件各犯行時に使用された履歴が認められた旨記載され、捜査報告書（原審甲９号証）には、被告人を立会人としてその指示説明に基づいて本件各犯行の状況を再現した旨記載されているにとどまり、常習性に関する被告人の自白を補強するに足りない。）、原審で取り調べられた捜査報告書（原審甲１０号証）、調書判決謄本（原審乙９号証）及び判決書抄本（原審乙１０号証）を総合すれば、被告人が盗撮行為を反復累行する習癖を有し、原判示の上記条例違反の罪を常習として犯したものであると認められ、上記各証拠は、被告人の常習性に関する自白の補強証拠たり得るものであるが、原判決はこれらを挙示していない。そうすると、原判決は、刑訴法３１９条２項に違反し、特段の補強証拠を挙示することなく、自白のみによって原判示の事実を認定した違法があり、その違法は判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反というべきである。原判決は、この点において破棄を免れない。
よって、論旨に対する判断を省略し、刑訴法３９７条１項、３７９条により原判決を破棄し、同法４００条ただし書に従い、当裁判所において更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判決記載のとおりである。
（証拠の標目）（括弧内の甲乙の番号は、原審証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号を示す。）
判示全事実について（常習性を含む。）
原審第１回公判期日調書中の被告人供述部分
被告人の検察官調書（乙５）及び警察官調書（乙３、４、６）
捜査報告書（甲８ないし１０）
調書判決謄本（乙９）
判決書抄本（乙１０）
判示１事実について
捜査報告書（甲１ないし４）
判示２事実について
被害届（甲５）
写真撮影報告書（甲６）
捜査報告書（甲７）
（法令の適用）
罰条 判示１及び２のうち
性的姿態等撮影の点（判示１）
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律（以下「性的姿態撮影等処罰法」という。）２条１項１号イ、同法附則２条
常習として盗撮した点（判示１及び２）
香川県迷惑行為等防止条例１２条２項、１項、３条１項２号、４項
性的姿態等撮影未遂の点（判示２）
性的姿態撮影等処罰法２条２項、１項１号イ、同法附則２条
科刑上－罪の処理 判示１の性的姿態等撮影及び判示２の同未遂の各罪と判示１及び２の常習盗撮の罪はそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから、刑法５４条１項前段、１０条により結局判示１及び２の罪を１罪として刑及び犯情の最も重い判示１の性的姿態等撮影の罪で処断する。
刑種の選択 懲役刑を選択
未決勾留日数の算入 刑法２１条
（量刑の理由）
被告人は、平成２６年３月に常習盗撮の罪で、懲役６月、４年間執行猶予に処せられ、その執行猶予期間中に同種の犯行に及んで同年１０月に常習盗撮の罪で懲役５月に処せられた上、上記執行猶予を取り消されて、上記各刑の執行を受け、平成２８年２月にその刑の執行を終えたにもかかわらず、それから５年足らずのうちに、自己が従事していた農業の先行きへの不安等を紛らわせるため盗撮を再開して、同種の犯行を繰り返す中で、動画撮影状態にしたスマートフォンをサンダルに隠し入れて女性のスカート内の性的姿態等を撮影し、あるいはスカート内に差し向けたものの、その撮影には至らなかったものであり、その犯行に至る経緯に酌むべき点はなく、計画的な犯行であって顕著な常習性が認められる。
そうすると、原判示２の被害者に６０万円を支払って示談が成立したこと、被告人が本件犯行を認めて反省の弁を述べるとともに、今後はカウンセリングの回数を増やし、性犯罪者のグループミーティングへ参加して家族以外の者と交流して再犯への歯止めとし、また、所持するスマートフォンのカメラ機能を壊し、姉がＧＰＳで所在を確認するといった再犯防止のために家族とした約束を守るなどと述べ、現にカウンセリングを継続していること、被告人のカウンセリングを担当している臨床心理士や被告人の姉が原審公判廷において上記の再犯防止策への協力や被告人の監督を証言したことといった被告人に有利な事情を最大限に考慮しても、執行猶予を付すのは相当ではなく、主文程度の実刑に処するのが相当である。
（原審における求刑 懲役１年）
令和６年５月３０日
高松高等裁判所第１部
裁判長裁判官 佐藤正信
裁判官 田中良武
裁判官 荒井智也
【判例番号】 Ｌ０７９５０４２４
性的姿態等撮影、同未遂、香川県迷惑行為等防止条例違反被告事件
【事件番号】 高松地方裁判所観音寺支部判決／令和５年（わ）第３３号
【判決日付】 令和６年１月１１日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載主 文
被告人を懲役８月に処する。
未決勾留日数中１０日をその刑に算入する。理 由
（罪となるべき事実）
被告人は、正当な理由がないのに
１ 令和５年８月２２日午後６時１３分頃、香川県三豊市■■■において、ひそかに、後方から氏名不詳の女性に近づき、右足のサンダルに隠し入れた動画撮影機能付きスマートフォンを同人が着用していたスカートの下方に差し入れ、同人が身に着けているショーツの臀部を覆っている部分を同スマートフォンで動画撮影し、もって、性的姿態等を撮影するとともに、常習として、人の性的羞恥心を著しく害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影し（令和５年１０月２０日付け訴因変更請求書記載の公訴事実１）、
２ スカート内の下着等を撮影する目的で、同月２７日午前１１時２４分頃、同所において、ひそかに、後方から■■■（当時３７歳）に近づき、右足のサンダルに隠し入れた動画撮影機能付きスマートフォンを同人が着用していたスカートの下方に差し入れ、同人が身に着けているショーツの臀部を覆っている部分を同スマートフォンで動画撮影しようとし、もって、常習として、人の性的羞恥心を著しく害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影するために写真機等を向けたが、人の性的な部位又は人が身に着けている下着のうち、現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分を撮影するに至らず、その目的を遂げなかった（同公訴事実２）。（証拠の標目）（括弧内の甲乙の数字は、証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号をそれぞれ示す。）
判示全事実について（常習性を含む。）
・被告人の公判供述
・被告人の検察官調書（乙５）、警察官調書（乙３、４、６）
・捜査報告書（甲８、９）
判示１事実について
・捜査報告書（甲１ないし４）
判示２事実について
・被害届（甲５）
・写真撮影報告書（甲６）、捜査報告書（甲７）
（法令の適用）
適用罰条
判示１
性的姿態等撮影の点 性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律（以下、「性的姿態撮影等処罰法」という。）２条１項１号イ、同法附則第２条
香川県迷惑行為等防止条例（以下「本件条例」という。）違反の点
同条例１２条２項、１項、３条１項２号
判示２
性的姿態等撮影未遂の点
性的姿態撮影等処罰法２条２項、１項１号イ、同法附則第２条
本件条例違反の点 同条例１２条２項、１項、３条４項、１項２号
混合包括一罪の処理 判示１及び２は、それぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合（刑法５４条１項前段）である上、本件条例違反の部分は常習としてなされたものであるから、包括して、刑法１０条により一罪として刑及び犯情の最も重い性的姿態等撮影の罪の刑で処断
刑種の選択 懲役刑を選択
未決勾留日数の算入 刑法２１条
（量刑の事情）
（求刑：懲役１年の実刑）
令和６年１月１１日
高松地方裁判所観音寺支部
裁判官 上田 瞳
画像送信要求罪（182条3項）というのができて
刑法 第一八二条（十六歳未満の者に対する面会要求等）
3十六歳未満の者に対し、次の各号に掲げるいずれかの行為（第二号に掲げる行為については、当該行為をさせることがわいせつなものであるものに限る。）を要求した者（当該十六歳未満の者が十三歳以上である場合については、その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る。）は、一年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
一 性交、肛門性交又は口腔性交をする姿態をとってその映像を送信すること。
二 前号に掲げるもののほか、膣又は肛門に身体の一部（陰茎を除く。）又は物を挿入し又は挿入される姿態、性的な部位（性器若しくは肛門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下この号において同じ。）を触り又は触られる姿態、性的な部位を露出した姿態その他の姿態をとってその映像を送信すること。
要求した結果、画像が撮影・送信されると不同意わいせつとか製造罪とか性的姿態撮影罪になって、牽連犯になるというのです。
記載例
被告人は、A(当時13歳)が16歳未満の者であり、かつ、自らがA の生まれた日より5年以上前の日に生まれた者であることを知りながら、正当な理由がないのに、令和5年7月6日ころ室被告人方において、アプリケーションソフト「」のメッセージ機能を利用して、A に対し、「女性器を見せろ」と記載したメッセージを送信して、その頃、同人にこれを閲読させ、もって性的な部位を露出した姿態をとってその映像を送信するよう要求し、
同日大阪府内の同人方居室において、同人に陰部を露出した姿態をとらせ、これを同人が使用する携帯電話機で撮影させた上、その静止画データ10点を同携帯電話機から前記「」を利用して被告人が使用する携帯電話機に宛てて送信させ、
その頃、当時の株式会社が日本国内に設置して管理している電磁的記録媒体であるサーバコンピュータ内に記録させて保存し、もってわいせつな行為をするとともに、
性的姿態等を撮影し、
衣服の一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造したものである。
罪名
16歳未満の者に対する映像送信要求、
不同意わいせつ、
性的姿態等撮影、
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
10-2訂版刑法特別法犯罪事実記載例集士本武司著岡本貴幸改訂増補ｐ123
面会要求の結果として面会した場合、面会要求罪は面会罪の前提であることから、面会要求罪(1項）は面会罪(2項）に吸収される。
面会をしてわいせつ行為（性交等）に及んだ場合、面会罪は性的保護状態を保護するものである一方、不同意わいせつ罪や不同意性交等罪は性的自由・性的自己決定権を保護するものであり、両者は異なる罪質であることから、面会罪と不同意わいせつ罪・不同意性交等罪が成立し、両者は牽連犯となることが多いと思われる｡
性的行為をさせてその姿態をとらせてその映像を送信させた場合、本罪は性的保護状態を保護するものである一方、不同意わいせつ罪や不同意性交等罪は性的自由・性的自己決定権を保護するものであり、両者は異なる罪質であることから、本罪と不同意わいせつ罪・不同意性交等罪が成立し、両者は牽連犯となることが多いと思われる。
法務省の説明では、観念的競合か牽連犯だとされています。
脅迫して要求すると、不同意わいせつの着手時期が脅迫行為になって、画像要求罪とかぶるので、観念的競合もあり得るということでしょう。
法務省逐条説明
本条第３項の罪に当たる行為が行われた後に、強制わいせつ罪に当たる行為が行われた場合、
〇本条第３項の罪は、性的自由・性的自己決定権を保護法益とする強制わいせつ罪の予備罪としてではなく、16歳未満の者が性被害に遭う危険性のない状態、すなわち、性被害に遭わない環境にある状態という性的保護状態を保護法益とする趣旨で設けるものであることから、本条第３項の罪と強制わいせつ罪の両罪が成立するものと考えられる。
その上で、社会的見解上の行為が一個と評価される場合には、観念的競合となる一方、一個の行為と評価されない場合には、本条第３項の罪と強制わいせつ罪は、罪質上通例その一方が他方の手段又は結果となるという関係があることから、具体的に行為者がそのような関係において両罪を実行したのであれば、牽連犯になると考えられる。
ところが、脅迫して撮影送信させた場合、高裁岡山支部h22.12.15と東京高裁h28.2.19は、送信させる行為をわいせつ行為ではない、脅して撮影送信させる強要罪と製造罪は別個の行為だとしています。
速報番号平成23年1号
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反，強要被告事件
広島高等裁判所岡山支部平成22年12月15日判決控訴棄却
平成22年12月22日上告
〔控訴申立人〕弁護人
〔検察官〕見越正秋
〔第一審〕岡山地方裁判所
判示事項
児重ポルノ製造罪と強要罪は併合罪の関係にあるとして，両罪を観念的競合であるとした原判決に法令適用の誤りがあるとした事例
判例タイムズ1432号
強要罪と平成26年法律第79号による改正前の児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条3項の児童ポルノ製造罪とが併合罪の関係にあるとされた事例
対象事件｜
平成28年2月19日判決
東京高等裁判所第5刑事部
平成27年(う）第1766号
強要，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
裁判結果｜
控訴棄却，上告
原審｜
新潟地方裁判所高田支部平成27年(わ)第35号平成27年8月25日判決
判 決
被告人に対する強要，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件について，当裁判所は，検察官濱本康直，弁護人（私選）奥村徹各出席の上審理し，次のとおり判決する。
理 由
（罪となるべき事実）
被告人は，インターネットアプリケーション「」において「氏」という名前を使用している甲（当時13歳。以下「被害者」という。）が18歳に満たない児童であることを知りながら，年月20日頃から同月28日までの間，多数回にわたり，県内又はその周辺において，被告人使用の携帯電話機から，市内にいた同児童に対し，前記「」を使用し，同児童が使用するタブレット端末に，「写メ送れ 殺すぞ」などの文言を送信し，いずれもその頃，同児童に閲読させ，同児童に対し，その乳房，性器等を撮影してその画像データを前記「」を使用して送信するよう要求し，もし，その要求に応じなければ同児童の名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して同児童を畏怖させ，よって，同月22日から同月28日までの間，同児童に，その乳房，性器等を前記タブレット端末で撮影させた上，前記「」を使用して，その画像データ110点を前記被告人使用の携帯電話機に送信させて受信・記録し，もって同児童に義務のないことを行わせるとともに，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した同児童の児童ポルノを製造したものである。
高裁判例によれば、脅迫による送信要求と撮影・送信させる行為とは、2個の行為とされています。とすると、画像要求罪と、不同意わいせつ・製造・性的姿態撮影罪も併合罪になるのではないか
迷惑条例の盗撮罪と児童ポルノひそかに製造罪は併合罪（第1と第2、第5と第6）、強制わいせつ罪（176条後段）と児童ポルノ姿態をとらせて製造罪は観念的競合（第4）、性的姿態撮影罪とひそかに製造罪は併合罪（第5と第6）、不同意わいせつ（176条3項）と性的姿態撮影罪と姿態をとらせて製造罪は併合罪（第7と第8と第9）（佐渡支部R6.3.21）
罪数処理の基準を決めていないので罪数処理がマチマチです。分からないのなら全部併合罪にしておけばいいと思います。
これを観念的競合にすると、「その動画データ２点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、」みたいな対人的行為ではないものをわいせつ行為と評価してしまうことになります。
第４（令和６年２月２日付け追起訴状記載の公訴事実第３）
Ｃ（当時１０歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、令和５年７月４日午後２時７分頃から同日午後２時９分頃までの間、前記公共施設において、Ｃに対し、その上衣をめくり上げて胸部を露出させた姿態をとらせ、これを自己の携帯電話機で動画撮影し、その動画データ２点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
新潟地裁佐渡支部令和 6年 3月21日
新潟県迷惑行為等防止条例違反、不同意わいせつ、性的姿態等撮影、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、強制わいせつ被告事件
文献番号 2024WLJPCA03216004
出典Westlaw Japan
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１（令和６年２月２日付け追起訴状記載の公訴事実第１）
正当な理由がないのに、令和５年６月５日午後１時１分頃から同日午後１時３０分頃までの間に、新潟県佐渡市所在の公共施設の女子トイレ個室内において、同所に設置した携帯電話機を使用して、Ａ（当時９歳）の下着及び身体を動画撮影し、もって便所にいる人に対して、不安を覚えさせ、かつ、羞恥させるような行為であって、人が通常衣服等で隠している下着又は身体を無断で撮影した。
第２（令和６年２月２日付け追起訴状記載の公訴事実第２）
Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第１記載の日時場所において、ひそかに、Ａの性器付近が露出された姿態を自己の携帯電話機で動画撮影した上、その頃から同日午後２時４６分頃までの間に、前記公共施設において、その動画データを編集して作成した動画データ１点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もってひそかに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第３（令和５年１２月６日付け起訴状記載の公訴事実第１）
正当な理由がないのに、令和５年６月２１日午前９時１４分頃、前記公共施設の女子トイレにおいて、同トイレ個室内にいたＢ（当時１７歳）に対し、同個室仕切り板の下部から携帯電話機を差し入れて設置し、Ｂの下着及び身体を動画撮影し、もって便所にいる人に対して、不安を覚えさせ、かつ、羞恥させるような行為であって、人が通常衣服等で隠している下着又は身体を無断で撮影した。
第４（令和６年２月２日付け追起訴状記載の公訴事実第３）
Ｃ（当時１０歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、令和５年７月４日午後２時７分頃から同日午後２時９分頃までの間、前記公共施設において、Ｃに対し、その上衣をめくり上げて胸部を露出させた姿態をとらせ、これを自己の携帯電話機で動画撮影し、その動画データ２点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第５（令和６年２月２日付け追起訴状記載の公訴事実第４）
正当な理由がないのに、令和５年９月２９日午前９時４４分頃から同日午前９時４９分頃までの間に、前記公共施設の女子トイレ個室内において、ひそかに、同所に設置した携帯電話機を使用して、Ｄ（当時１６歳）の性器付近を撮影した。
第６（令和６年２月２日付け追起訴状記載の公訴事実第５）
Ｄが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第５記載の日時場所において、ひそかに、Ｄの性器付近が露出された姿態を自己の携帯電話機で動画撮影した上、その頃から同日午後３時１４分頃までの間に、前記公共施設において、その動画データを編集して作成した動画データ１点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もってひそかに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第７（令和５年１２月６日付け起訴状記載の公訴事実第２）
Ｅ（当時９歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、令和５年１０月２０日午前１０時４７分頃から同日午前１０時４８分頃までの間、前記公共施設のトイレ内において、Ｅに対し、Ｅが重度の知的障害を有していることにより同意しない意思を形成することが困難な状態にあることに乗じ、そのズボン及びショーツを引き下ろし、臀部を直接左手で触るなどし、もってわいせつな行為をした。
第８（令和５年１２月６日付け起訴状記載の公訴事実第３）
正当な理由がないのに、Ｅが１３歳未満の者であることを知りながら、前記第７記載の日時場所において、Ｅが前記第７記載の状態にあることに乗じ、右手に持った携帯電話機を使用して、被告人がＥの臀部を直接左手で触るなどのわいせつな行為がされている間におけるＥの姿態を撮影した。
第９（令和６年１月１２日付け訴因変更請求書による訴因変更後の令和５年１２月６日付け起訴状記載の公訴事実第４）
Ｅが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第７記載の日時場所において、Ｅに対し、その陰部、臀部及び胸部を露出させた姿態並びに被告人がその臀部を直接左手で触る姿態をとらせ、これらを自己の携帯電話機で動画撮影した上、その頃から同日午前１０時５２分頃までの間に、同所において、その動画データを編集して作成した動画データ１点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第１０（令和６年１月１２日付け訴因変更請求書による訴因変更後の令和５年１２月６日付け起訴状記載の公訴事実第５）
正当な理由がないのに、令和５年１０月２４日午前８時２６分頃から同日午前８時３９分頃までの間に、前記公共施設の更衣室において、ひそかに、同所出入口上部に設置した携帯電話機を使用して、Ｆ（当時１７歳）が身に着けているショーツの性器付近を覆っている部分を撮影した。
（法令の適用）
罰条
判示第１、第３の各行為 いずれも、新潟県迷惑行為等防止条例１４条１項、２条３項、１項２号
判示第２、第６の各行為 いずれも、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（以下「児童ポルノ法」という。）７条５項（２条３項３号）、７条２項
判示第４の行為
わいせつ行為の点 令和５年法律第６６号による改正前の刑法１７６条後段
児童ポルノ製造の点 児童ポルノ法７条４項（２条３項３号）、７条２項
判示第５、第１０の各行為 いずれも、性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律（以下「性的姿態撮影等処罰法」という。）２条１項１号イ、附則２条
判示第７の行為 刑法１７６条３項、１項２号、令和５年法律第６６号附則３条
判示第８の行為 性的姿態撮影等処罰法２条１項４号、２号（刑法１７６条１項２号）、附則２条
判示第９の行為 児童ポルノ法７条４項（２条３項３号）、７条２項
科刑上一罪の処理
判示第４ 刑法５４条１項前段、１０条（重い強制わいせつ罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第１～第３、第５、第６、第８～第１０の各罪いずれも懲役刑
併合罪の処理 刑法４５条前段、４７条本文、１０条（刑及び犯情の最も重い判示第７の罪の刑に加重）
宣告刑の決定 懲役３年
刑の全部の執行猶予 刑法２５条１項（５年間）
訴訟費用 刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
本件は、公共施設の職員であった被告人が、女性の身体への性的な興味関心から、約５か月の間に、同施設の中で、２名の女児に対して、性的な部位を露出させるなどのわいせつ行為をしてその様子を動画撮影し、４名の女児に対して、トイレ内や着替え中の様子をひそかに動画撮影したほか、うち４名の動画に関して児童ポルノの製造が認められるという事案である。
児童ポルノ製造罪と不同意わいせつ罪・強制わいせつ罪を観念的競合にするときの落とし穴
判決速報令和3年17号で、観念的競合にした事案（大阪高裁r3.7.14）が紹介されたので、起訴検察官に観念的競合が流行っています。
令和３年１７号
強制わいせつ，児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
上訴放棄確定
令和３年(う)第２８７号 令和３年７月１４日
大阪高裁第６刑事部判決 控訴棄却
(検察官氏名) 太田 玲子
(第 一 審) 京都地方裁判所
○ 判 示 事 項
被告人が，アプリケーションソフトのダイレクトメッセージ機能を使用して，遠隔地にいた被害者（当時９歳）に対し，その裸体をいわゆる自撮りした画像を被告人に送信するよう要求し、被害者に、その陰部及び乳房を露出した姿態をとらせ、自撮りさせた行為（以下，「本件行為」という。)の「わいせつな行為」（刑法１７６条）該当性が争われた事案について（なお，被害者は自撮り後，引き続き，被告人に画像を送信し被告人に閲覧させているが，送信・閲覧行為は強制わいせつ罪として起訴されていない。)，平成２９年１１月２９日最高裁大法廷判決の判断基準を適用し，本件は行為そのものから直ちに「わいせつな行為」とまで評価できないものの，一定の性的性質を備えていて、「わいせつな行為」に当たり得るほどの強い性的意味合いを有し得るものであることに加え，本件行為の行われた際の具体的状況等をも考慮すると，性的な意味合いが相当強いものといえるから、「わいせつな行為」に当たるとして、強制わいせつ罪の成立を認めた事案
○ 参 考 事 項
１ 前記最高裁判決で示された判断基準を，本件のような非接触型・非対面型わいせつ事案に当てはめて強制わいせつ罪の成立を認めた高裁判決はまれであり、その詳細な理由付けを含め，先例としての価値は大きい。
全国の検察官は、この観念的競合にした判決（大阪高裁r3.7.14）だけを見て、観念的競合で起訴されるようになりました。
例えば、大津地裁R5.10.26。
あたかも「（脅迫して）Ａに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のＡ方において、Ａに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをＡ使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、」が、強制わいせつ罪にも児童ポルノ製造罪にも該当するかのような認定になっています。
■28313641
大津地方裁判所
令和０５年１０月２６日
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１〔訴因変更後の令和５年６月５日付け起訴状記載の公訴事実関係〕
Ａ（氏名は別紙記載のとおり。以下「Ａ」という。当時１３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和４年７月２２日頃から同年８月１２日頃までの間、東京都内又はその周辺において、複数の架空人を装い、Ａに対し、ＳＮＳアプリケーションを用いて多数のメッセージを送信して、Ａの写真が人身売買の情報を掲載するインターネット上のサイトに掲載されており、Ａが人身売買を逃れるには、架空人の要求に従う必要がある旨申し向け、Ａにその旨誤信及び畏怖させ、その要求を拒絶することができない抗拒不能の状態にあることに乗じてＡにわいせつな行為をしようと考え、同日、東京都内又はその周辺において、Ａに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のＡ方において、Ａに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをＡ使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をするとともに、衣服の全部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し、
しかし、撮影させはわいせつ行為とされる可能性がありますが、「送信させ」、「記録保存し」は高裁判例上わいせつ行為ではないと思われます
広島高裁岡山支部h22.12.15
しかも，原判示各事実は，前記のとおり，原判示第１及び第２の各事実については，各被害者に児童ポルノ法２条３項３号所定の姿態をとらせるに際し，脅迫又は暴行によった旨認定していないし，上記各事実と同旨の各公訴事実も同様に脅迫又は暴行によった旨訴因として掲げていない上，原判示各事実及びこれらと同旨の各公訴事実についても，それぞれ，各被害者をして撮影させた画像データを被告人の使用するパーソナルコンピューターに送信させてこれらを受信し，さらに，上記コンピューターに内蔵されたハードディスクに記録して蔵置した各行為を含んでいるところ，上記各行為はいずれも３項製造罪の実行行為（原判示第３の事実については強要罪の実行行為の一部でもある。）であって，強制わいせつ罪の構成要件該当事実には含まれない事実である。
・・・・・・・・・・
東京高裁h28.2.19
（1）強要罪が成立しないとの主張について
記録によれば，原判決は，公訴事実と同旨の事実を認定したが，その要旨は，被害者が18歳に満たない児童であることを知りながら，同女に対し，要求に応じなければその名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して，乳房，性器等を撮影してその画像データをインターネットアプリケーション「LINE」を使用して送信するよう要求し，畏怖した被害者にその撮影をさせた上,｢LINE」を使用して画像データの送信をさせ，被告人使用の携帯電話機でこれを受信・記録し，もって被害者に義務のないことを行わせるとともに，児童ポルノを製造した，というものである。
すなわち，原判決が認定した事実には，被害者に対し，その名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して同女を畏怖させ，同女をして，その乳房，性器等を撮影させるという，強制わいせつ罪の構成要件の一部となり得る事実を含むものの，その成立に必要な性的意図は含まれておらず，さらに，撮影に係る画像データを被告人使用の携帯電話機に送信させるという，それ自体はわいせつな行為に当たらない行為までを含んだものとして構成されており，強要罪に該当する事実とみるほかないものである。
そうすると、大津地裁R5がわいせつ行為とした「同画像データ２点を、アプリケーションソフト「Ｂ」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ２点をそれぞれＢ株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、」の部分は、わいせつ行為ではないのに、強制わいせつ罪とされていることになって、法令適用の誤りがあることになります。
弁護人は、観念的競合の起訴状を見たら、そこを突っ込んでください。
数回の性的影像記録提供は包括一罪（東京地裁r6.3.26）
併合罪かと思ってました
D1-Law.com判例体系
令和６年３月２６日／東京地方裁判所／刑事第７部公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例違反、性的姿態等撮影、性的影像記録提供等、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、個人情報の保護に関する法律違反被告事件
第４（令和５年１２月１４日付追起訴状記載の公訴事実）
個人情報取扱事業者である株式会社Ｏの従業者として同社が運営する学習塾Ｏ・Ｚ校舎で講師として勤務し、同校舎に所属する生徒の氏名、生年月日等の個人情報を含む情報の集合体であって、特定の個人情報を電子計算機を用いて検索することができるように体系的に構成した個人情報データベースである業務システムへのアクセス権限を付与されていたものであるが、ソーシャルネットワーキングサービス「Ｑ」でやり取りをしている小児性愛者らとの間で、同校舎に所属する生徒らの個人情報を共有することで自己又は同小児性愛者らの性的欲求を満たすなどの目的で、別表２記載のとおり、同月１１日午前１１時１７分頃から同年８月７日午前７時３７分頃までの間に、１４回にわたり、東京都内のＺ校舎において、被告人に貸与されたパーソナルコンピューターを用いて前記業務システムにアクセスし、同校舎に所属する生徒であるＡほか１３名の個人情報である同人らの氏名、生年月日、住所、電話番号、在籍校情報等を検索し、その検索結果を、自己が使用する携帯電話機を用いて、前記「Ｑ」の自己アカウントに送信、保存するなどした上、同年６月３日午前９時７分頃から同年８月８日午後０時４８分頃までの間に、９回にわたり、東京都内又はその周辺において、同携帯電話機を用いて、前記「Ｑ」の利用者らに対し、Ａほか５名の個人情報を送信し、もって業務に関して取り扱った個人情報データベース等を自己又は第三者の不正な利益を図る目的で盗用し第７（令和５年１１月３０日付追起訴状記載の公訴事実第３）
株式会社Ｏ・Ｚ校舎等で勤務していたものであるが、正当な理由がないのに、別表４記載のとおり、同校舎の生徒であるＫ（当時９歳）ほか１名が１３歳に満たない者であることを知りながら、同年７月２３日午前１０時３４分頃から同年８月３日午後２時５４分頃までの間に、２回にわたり、同校舎教室において、同人らに対し、ひそかに、自己の着衣の胸ポケットに入れた動画撮影機能付き携帯電話機を使用して、同人らが身につけているショーツの陰部等を覆っている部分を撮影し第８（令和５年１１月３０日付追起訴状記載の公訴事実第４）
株式会社Ｏ・Ｚ校舎等で勤務していたものであるが、同日午後１０時１７分頃から同日午後１０時５０分頃までの間に、２回にわたり、東京都内において、同校舎で勤務していたＲに対し、前記第７別表４番号２の行為により生成された動画データの一部を複写して生成された性的影像記録である画像データであって、Ｌ（当時８歳）が身に着けているショーツの臀部を覆っている部分を撮影したものを自己の携帯電話機のアプリケーションソフト「Ｓ」を用いて送信し、その頃、Ｒにこれを受信させて提供し法令の適用
判示第４の行為
別表２の番号ごとに個人情報の保護に関する法律１７９条判示第８の行為
包括して性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律３条１項（２条１項４号、１号イ）、令和５年法律第６７号附則２条
撮影対象が16歳以上の場合に適用される法2条1項イには「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの」という除外要件がある。
撮影を許諾していなくても、「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているもの」であれば、性的姿態撮影罪は不成立となる。
「人が通常衣服を着けている場所」というのは場所の属性であって、状態ではない。
風呂場・脱衣場は、脱ぐ場所だから、「人が通常衣服を着けている場所」に当たらないから、性的姿態撮影罪が適用される。
教室とか会議室とか食堂で臨時に更衣する場合は、場所の属性としては、「人が通常衣服を着けている場所」に当たるから、性的姿態撮影罪が適用されない可能性がある。そういう更衣につかう実態があるとか言って、「人が通常衣服を着けている場所」に当たらないというしかないが、それだと「通常」という字句が無意味になる。
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律
（性的姿態等撮影）
第二条次の各号のいずれかに掲げる行為をした者は、三年以下の拘禁刑又は三百万円以下の罰金に処する。
一正当な理由がないのに、ひそかに、次に掲げる姿態等（以下「性的姿態等」という。）のうち、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの（以下「対象性的姿態等」という。）を撮影する行為
イ人の性的な部位（性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。）又は人が身に着けている下着（通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る。）のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分
浅沼雄介ほか「性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律について(1)」法曹時報76巻2号(2024年2月号)52頁
【イ 露出等による撮影対象からの除外
(ア) 撮影行為の対象者が、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら性的な姿態を露出するなどした場合については、保護法益を放棄したと評価できると考えられる。
そこで、本項第 1号から第 3号までにおいては、「性的姿態等」から「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているもの」を除いた「対象性的姿態等」が処罰対象となる撮影行為の客体とされている】
法務省逐条説明
他方、性的姿態等のうち、撮影対象者が、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れる状況にあることを認識しながら自ら露出し又はとっているものについては、
○衣服を着けるなどしていれば見られないにもかかわらず、あえて自ら露出し又はとったものである以上、当該撮影対象者が、保護法益を放棄している場合があると考えられること
○性的姿態等が不特定又は多数の者の目に触れる状況であることを認識しながら自ら露出し又はとっている者が、撮影行為までも許容する意思なのか、その場で見られることだけしか許容しない意思なのかは、外形的・客観的に区別が困難であり、撮影対象者の内心で区別するほかないが、そのような内心のみで犯罪の成否が分かれることとすると、処罰の外延が不明確になると考えられること
から、一律に撮影対象から除外することとしている（注１ 。
注１）本条第１項第４号に掲げる撮影行為については、性的な姿態の撮影行為に応じるかどうかについて有効に自由な意思決定をする能力が備わっていないと考えられる若年者を対象とするものであり、撮影対象者による保護法益の放棄を観念することができず、こうした者を対象とする撮影行為は、その者の自由な意思決定に基づくものとはいえず、保護法益を侵害すると考えられることから、撮影対象者が、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れる状況にあることを認識しながら自ら露出し又はとっているものも撮影対象から除外しないこととしている。
https://news.yahoo.co.jp/articles/fae43191ff35a42d253ee4b55fa94fe200d07af3?page=1
児童買春・児童ポルノ法違反や性的姿態等撮影などの罪に問われたのは、事件当時・大学助教の男（41）です。
判決によりますと、男は23年、当時理事を務めていた団体の研修中に訪れた、広島県江田島市の宿泊施設で、女性浴場に侵入し、脱衣所のロッカーに設置した携帯電話で撮影、さらに広島市内の宿泊施設でも女性浴場にカメラを設置し女性の体を撮影するなどしました。
13歳未満の児童に裸画像を要求して、撮影送信させ保存した場合の、不同意わいせつ罪（176条3項） 児童ポルノ製造罪（7条4項） 面会要求罪（182条3項2号） 性的姿態撮影罪（2条1項4号)の重なり合い。
要求罪と、他罪は牽連犯になるかな。
不同意わいせつ罪（176条3項） 児童ポルノ製造罪（7条4項） 性的姿態撮影罪（2条1項4号)は観念的競合になるかな
| 不同意わいせつ罪（176条3項） | 児童ポルノ製造罪（7条4項） | 面会要求罪（182条3項2号） | 性的姿態撮影罪（2条1項4号 | |
| 別紙記載の被害者（当時●歲）１３歳未満の者であることを知りながら、 | 年齢と年齢知情 対象年齢は他罪と必ずしも重ならない |
年齢と年齢知情 対象年齢は他罪と必ずしも重ならない |
年齢と年齢知情 対象年齢は他罪と必ずしも重ならない |
年齢と年齢知情 対象年齢は他罪と必ずしも重ならない |
| 正当な理由がないのに | 正当な理由がないのに | |||
| 日付、市内の被告人方において、被告人が使用するスマー卜フォンのアプリケーションソフト「××」の通話機能を利用して、前記被害者に対し、 | 犯行日時場所 | 犯行日時場所 | 犯行日時場所 | 犯行日時場所 |
| 前記被害者に対し、「おっぱい見せて マンコ見せて」などと申し向け、もって性的な部位を露出した姿態をとってその映像を送信するよう要求し | （児童ポルノ法2条3項3号所定の）姿態をとらせて(実行行為） | 児童ポルノ法に比べると、下着で足りる・姿態をとらせなくていい・「性欲を興奮させ又は刺激するもの」の要件は不要の点で、対象は広い 一性交、肛門性交又は口腔性交をする姿態をとってその映像を送信すること。 二前号に掲げるもののほか、膣又は肛門に身体の一部（陰茎を除く。）又は物を挿入し又は挿入される姿態、性的な部位（性器若しくは肛門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下この号において同じ。）を触り又は触られる姿態、性的な部位を露出した姿態その他の姿態をとってその映像を送信すること。 |
||
| その頃、大阪府内の同人方において、同人に乳房又は陰部が露出した姿態 | 要求行為で既遂になるから、これ以降は関係ない | 「性欲を興奮させ又は刺激するもの」などの要件がなく、児童ポルノ製造より広い。かならずしも イ 人の性的な部位（性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。） |
||
| 上記の姿態をとらせ | わいせつ行為（実行の着手） | 製造罪の実行行為 | ||
| 、これをそれぞれ同人のスマートフォンの写真撮影機能を利用して撮影させた上、 | わいせつ行為 | 法文は「製造した」となっている。「撮影させた」場合も含むのか 間接正犯の主張・立証が必要 | 撮影した時点で着手があり、既遂となる 法文は「撮影した」となっている。「撮影させた」場合も含むのか 間接正犯の主張・立証が必要 |
|
| その画像データ5２点を、同スマートフォンから被告人が使用するスマートフォンに前記「××」を利用して送信させ、 | わいせつ行為ではない | 姿態をとらせて製造罪に関係があるのか。 撮影により提供目的製造をさせ、送信により提供させているから、社会見解上2個になっている |
性的姿態撮影罪は撮影で既遂になっているから、この部分は関係ない | |
|
（日時）被告人方において、受信した前記画像データ52点を被告人が使用する別のスマートフォンに送信して |
わいせつ行為ではない | 記録は製造罪の実行行為 | ||
| 同スマートフォンの内蔵記録装置に記録させて保存し、 | わいせつ行為ではない | 記録は製造罪の実行行為 |
※最決h21.10.21の罪数判断の手法（児童淫行罪と姿態をとらせて製造罪とは併合罪）は、別の罪名の場合にも及ぶ
最決h21.10.21は、児童淫行罪と姿態をとらせて製造罪の関係とを併合罪とした判例である。
最決h21.10.21
所論は，上記両罪は併合罪の関係にあるから，児童ポルノ法違反の事実については，平成２０年法律第７１号による改正前の少年法３７条によれば，上記家庭裁判所支部は管轄を有しない旨主張する。
そこで，検討するに，児童福祉法３４条１項６号違反の罪は，児童に淫行をさせる行為をしたことを構成要件とするものであり，他方，児童ポルノ法７条３項の罪は，児童に同法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより，当該児童に係る児童ポルノを製造したことを構成要件とするものである。本件のように被害児童に性交又は性交類似行為をさせて撮影することをもって児童ポルノを製造した場合においては，被告人の児童福祉法３４条１項６号に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは，
一部重なる点はあるものの，
両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや，
両行為の性質等にかんがみると，
それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえる
から（最高裁昭和４７年（あ）第１８９６号同４９年５月２９日大法廷判決・刑集２８巻４号１１４頁参照），両罪は，刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にはなく，同法４５条前段の併合罪の関係にあるというべきである。
判例タイムズ１３２６号１３４頁 最高裁判所第１小法廷 平成１９年（あ）第６１９号 児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件 平成２１年１０月２１日
匿名解説
４ 刑法５４条１項前段の観念的競合の要件である「一個の行為」に関しては，最大判昭４９．５．２９刑集２８巻４号１１４頁，判タ３０９号２３４頁が，「一個の行為とは，法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで，行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいう」としているが，具体的な当てはめについては，必ずしも容易でなかった面もあったように思われる。数個の罪名に触れる行為が完全に重なっていれば，これを「一個の行為」と解すベきことについては異論はないであろうし，行為の重なり合いが「一個の行為」性の判断において重要な要素であることも間違いないと思われる。しかし，上記大法廷判決に関しても，行為の重なり合いは「一個の行為」であるための必須の要件とは解されていなかったと指摘されていたのであり（本吉邦夫・昭４９最判解説（刑）１１３頁，金築誠志・昭５８最判解説（刑）３２２頁等参照），同判例における酒酔い運転と業務上過失致死のように，継続犯とその一時点で成立する他の罪については，行為に重なり合いがあるともいえるものの，「一個の行為」ではないとされるのが通常である。また，最一小判昭５８．９．２９刑集３７巻７号１１１０頁，判タ５０９号８８頁においては，覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪について，それぞれの実行行為は重ならないと考えられるのに，「一個の行為」であることを認めている（同様の関係は，戸別訪問の罪とその機会に行われた各種違法選挙運動の罪が観念的競合とされていることについても存在するとの指摘もある。）。
本件で問題となった３項製造罪については，「姿態をとらせ」の要件の意義をどう理解するかによって，同罪と児童淫行罪等との行為の重なり合いの判断も異なってくる可能性もあるが，本決定は，「被告人の児童福祉法３４条１項６号に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは，一部重なる点はあるものの」としており，行為の重なり合いがあること自体は認めている（本決定が「姿態をとらせ」を構成要件として規定された行為ととらえていることは明らかである。）。その上で，
「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や，
「両行為の性質等」
を挙げて，結論として両罪は併合罪であるとの判断をしており，「一個の行為」であるかの判断における考慮要素として，興味深い判示であるように思われる。実際に生じ得る事例を考えてみても，前記最三小決平成１８年によれば複製行為についても３項製造罪を構成し得ることになるから，児童淫行罪等と児童ポルノ製造罪のそれぞれを構成する行為の同時性が甚だしく欠けることがあり，一事不再理効の及ぶ範囲等を考えても，併合罪説の方が妥当な結論を導くことができるように思われる。
最高裁判例解説刑事篇平成２１年度496頁 平成１９年（あ）第６１９号
菅原暁 最新・判例解説(第3回)児童福祉法第34条第1項第6号違反の児童に淫行をさせる罪と,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律第7条第3項の児童ポルノ製造罪とが併合罪の関係にあるとされた事例[最高裁判所第一小法廷平成21.10.21決定] 捜査研究720号78頁
これは観念的競合の判例（最判ｓ49）の解釈であるから、その判旨は、類推なんかではなく、当然に他の罪名の場合にも及ぶ。
後述するように
行為の重なり合いの程度
「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や，
「両行為の性質等」
一事不再理効の及ぶ範囲
の各点は、強制わいせつ罪（176条後段）と製造罪とを併合罪とする高裁判決の理由付けに頻出しており、実際にも最決h21.10.21が観念的競合か併合罪かの重要な要素となっている。
わいせつ誘拐罪の「わいせつ目的」というのは、姦淫とか売春とかも含む広い概念ですが、裁判例を見ると、わいせつ誘拐と青少年条例違反罪は併合罪で処理されていることが多いので、控訴して訴因変更の違法を主張すれば説得力があったと思います。牽連犯かどうかは上告して最高裁に決めてもらわないとわかりません。訴因変更があったら、罪数をチェックしてください。
児童ポルノ製造というのも、強制わいせつ罪の関係では撮影行為はわいせつ行為と評価されるから、わいせつ誘拐罪とは牽連犯とも言えそうです。これも牽連犯かどうかは上告して最高裁に決めてもらわないとわかりません。
第二二五条（営利目的等略取及び誘拐）
営利、わいせつ、結婚又は生命若しくは身体に対する加害の目的で、人を略取し、又は誘拐した者は、一年以上十年以下の拘禁刑に処する。〔本条改正の施行は、令四法六七施行日〕
■28312918
横浜地方裁判所令和０５年０８月２９日
上記の者に対するわいせつ誘拐（変更後の訴因 わいせつ誘拐、埼玉県青少年健全育成条例違反）、自殺幇助、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、未成年者誘拐被告事件につき、当裁判所は、検察官渡邊卓児及び国選弁護人青木一愛各出席の上審理し、次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
第１ Ａ事件
（第１の犯行に至る経緯）
被告人は、令和４年９月１９日、自殺願望や希死念慮等のある女性であればたやすく性交等に応じてもらえるなどと考え、ソーシャルネットワーキングサービス「Ｃ」上に「死にたい。」、「監禁してください。」などと投稿していたＡに対し、「本気ですか。」などとメッセージを送信するなどし、同人と知り合った。
１（訴因変更後の令和４年１１月７日付起訴状記載の公訴事実第１に係るもの）
被告人は、Ａ（当時１３歳）を誘拐して同人と性交等しようと考え、令和４年９月１９日から同月２０日までの間、東京都内、埼玉県内又はその周辺において、同人に対し、自己のスマートフォンを使用して、「俺のものになろうか。」、「私の家においでよ。」などとメッセージを送信するなどして自己の下に来るように誘惑し、Ａにその旨決意させ、同月２０日午後５時頃、東京都（以下略）前路上において、同人と合流し、同人をＤ市（以下略）Ｅビル（省略）号室被告人方に連れ込み、その頃から同月２３日までの間、Ａを同所に寝泊まりさせるなどして自己の支配下におき、もってわいせつの目的で人を誘拐した上、Ａが１８歳未満の青少年であることを知りながら、同月２１日午後７時３０分頃から同日午後８時１５分頃までの間に、前記被告人方において、専ら自己の性欲を満たす目的で、Ａと性交し、もって青少年に対し、淫らな性行為をした。
２（令和４年１１月１６日付追起訴状記載の公訴事実に係るもの）
被告人は、Ａ（当時１３歳）が１８歳未満の児童であることを知りながら、令和４年９月２１日午後７時４４分頃から同日午後８時３分頃までの間に、前記被告人方において、Ａが被告人の陰茎を口淫する姿態及びＡに被告人と性交する姿態をとらせ、これらを被告人が使用する動画撮影機能付き携帯電話機で動画撮影し、その動画データ２点をＦ株式会社が管理するオンラインストレージサービスである「Ｇ」に使用されるサーバコンピュータに送信して記録させて保存し、もって児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。（法令の適用）
罰条
判示第１の１の所為
わいせつ誘拐の点 刑法２２５条
条例違反の点 埼玉県青少年健全育成条例２８条、１９条１項
判示第１の２の所為 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項１号
判示第１の３の所為 刑法２０２条前段
判示第２の所為 刑法２２４条
科刑上の一罪の処理
判示第１の１ 刑法５４条１項後段、１０条（１罪として重いわいせつ誘拐罪の刑で処断）
弁護人が参照すべき文献・判例を挙げておきます。
https://www.asahi.com/articles/ASS9M30PQS9MPLXB007M.html
8月21日夜から22日未明にかけて、職務時間外に社屋に侵入し、社内に置かれていた女性社員の化粧品など5点に体液を付着させるなどし、事情を知らない女性社員に使用させた疑いがある。
・・・・・・・
https://www3.nhk.or.jp/matsuyama-news/20240920/8000019460.html
容疑者は先月８月、社内で同僚の女性の化粧品を盗んで自分の体液を付着させたあと、元の場所に戻して事情を知らない女性に使わせたとして、不同意わいせつの疑いなどが持たれています。
・・・・・・・・・・・
https://news.yahoo.co.jp/articles/6ed13be44fecfd5857f396d599ddd639bba90726
警察によりますと容疑者は、松山市内で女性の化粧品などを無断で持ち出し、わいせつな行為をした疑いが持たれています。・・・・・・・・・
愛媛新聞
容疑は８月２１日午後７時２５分～２２日午前４時２０分ごろの間に、市内の会社に正当な理由なく侵入し、女性社員の化粧品など５点（１万２３００円相当）を持ち出して、化粧品１点に体液を付着させるなどした後にすべて元の場所に戻し、女性社員に化粧品を使用させた疑い。
口紅に付着させて唇に接しさせる場合、唇は、非性的部位とする学説があります。
嘉門優「強制わいせつ罪におけるわいせつ概念について」
なお，「唇」を性的な領域と理解する見解もあるが（山中・前掲注（9）10頁），陰部・乳房・臀部とは異なり，唇に触れること自体をもって直ちに「性欲を刺激する行為」を有すると評価することはできない。そこで本稿では，唇への接触を「非性的部位への接触」として扱うこととする。
調査官解説がある。
向井香津子「最高裁判例解説 強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否」 法曹時報第72巻第1号
【第Ⅲ類型】行為そのものに備わる性的性質がおよそ無い，あるいは希薄であるため，具体的状況如何にかかわらず「わいせつな行為」該当性を否定すべきと考えられる行為類型
行為そのものが持つ性的性質が無いか，あっても非常に弱いため，刑法176条等の保痩法益（性的自由を中核とする性にかかわる個人的法益）に対する侵害となることがおよそ考えられないか，同条等による非難に値する程度の侵害にはおよそ達し得ないような行為がこの類型に入るものと考えられる。そのような行為は，具体的状況がどうであろうと「わいせつな行為」に該当すると認められるほどの強さに達する性的な意味合いをおよそ持ち得ないと考えられる。すなわち，一般的にみて性的性質が希薄な行為については，行為者がいかに，強い性的意図をもっていたとしても，法定刑の重い強制わいせつ罪等を成立させる程度の強さの性的意味合いを持つとは認め難いと思われる（前掲佐藤64頁)。
この類型の行為は，仮に暴行，脅迫によって強制されたとしても強要罪が成立するにとどまるとすれば足りるし，13歳未満の者に対して暴行脅迫を加えることなく行ったとしても不可罰というほかなく，監護者の地位に乗じて行われたとしても不可罰と考えられる（ただし，そのような行為であっても，各都道府県の定める迷惑防止条例に該当する場合はあり得るであろう。本判決後のものではあるが，嘉門優「強制わいせつと痴漢行為との区別について」季刊刑事弁護93号147頁も参照)。
この類型に当たるのではないかと考えられる行為としては，例えば，手に触れる行為，衣服を着た状態の者を写真撮影する行為等が考えられるが，どのような行為について，一般的にみて性的性質が希薄というべきかについても，その時代の社会通念を反映させて決せられるほかなく，時代によって移り変わっていくと考えられる（例えば，纏足文化があり，纏足に強い性的意味合いがあると一般的に評価されている社会では，纏足にまつわる行為に強い性的意味があるとみる余地が出てくるであろう。前掲佐藤65頁注50も参照｡)。したがって，多様な性的行為が想定される現代社会では，例えばフェティシズムに基づく行為をどのように考えるかも，社会通念に根差して考えていくべき今後の課題となろう（前掲樋口89頁，前掲佐藤65頁，園田寿「強制わいせつ罪における＜性的意図＞について」山中敬一先生古稀祝賀論文集下巻124頁〔2017年〕等）。
薄井判事によれば、特殊な性的嗜好（フェティシズム）に基づく行為だとすれば、わいせつ性は弱まる。
薄井判事強制わいせつ罪における「性的意図」植村立郎「刑事事実認定重要判決50選_上_《第3版》」2020立花書房
（イ）行為者の特殊な性的嗜好（フェティシズム）に基づく行為
行為者の特殊な性的嗜好（フェティシズム）に基づく行為についても，性的意味の有無の判断と行為者の主観的事情の関係が問題となる。こうした行為は，一見性的意味を持つようには思われない行為であっても，行為者は性的意図を有して行っているからである。この点、あまりに特殊な性的嗜好であり，社会通念上は性的性質が認められない行為については，やはり，行為者の性的意図だけを理由に性的意味を肯定することはできないというべきである。例えば，女性が汗を流す姿を見ることに性的興奮を覚える者が，その姿を見たいがために無理やり運動場を走らせたとしても，社会通念上当該行為に性的意味は認められないから，行為者の主観的事情だけで性的意味があることにはならない。もっとも，社会通念上もフェティシズムに基づく行為として認知されているような行為であれば，そのことから性的意味を肯定できることもあるだろう。
佐藤陽子教授の論文によれば、非接触性、非面前性、非同時性の点でわいせつ性に疑問がある。
佐藤陽子 自己のわいせつな画像を撮影（ ・送信）させる行為の「わいせつな行為」性について 「実務と理論の架橋
この点について、かつて筆者は、( i )関係する部位、( ii)接触の有無．方法、(iii)継続性、(iv)強度、(v)性的意図、(vi)その他の状況が、総合的に判断されなければならないと主張したことがある(27)。このような基準を、被害者にわいせつな画像を撮影・送信させる行為に当てはめれば、かかる行為では行為者と被害者間の(ii)身体的接触はなく、かつ(v)性的意図もない場合があるが、( i )性を象徴する部位（性器や乳房）の写真を(iii)一定の時間をかけて撮影しており、また(vi)永続的に画像として被害が残されるものであることから、性的な自由の侵害の程度は高い(28)。そうするとわいせつ行為性は肯定されそうだが、かかる行為には、なお( i )~(vi)の基準だけで判断できない要素が残っているように思われる。
すなわち、かかる行為の特徴としては、非接触性に加えて、非面前性(29)、非同時性がある。被害者がわいせつな画像を撮影している最中に、行為者は被害者に触れることがなく（非接触性)、被害者と同じ空間にいることもない（非面前性)。またわいせつな画像の撮影行為自体を行為者は認知しておらず、画像を受け取ることで初めてそれを知覚する（非同時性)。このような特性は当該行為のわいせつ行為性を否定する要素となりうるのだろうか。
この点を検討するために、さらに非接触型のわいせつ行為について詳細に見ていきたい。
大竹検事の論稿では、非面前性、非同時性で消極的なようです。
大竹依里子検事「オンラインで，児童を裸にさせ，動画撮影させた行為について，強制わいせつ罪で処理した事例研修876号
3非面前における行為が「わいせつな行為」と言えるか
ところで， 本件では，遠隔地から携帯電話機のビデオ通話機能を使用して行われている犯行ですが，遠隔地にいる，すなわち，犯人と児童とが目の前にいないことが， わいせつな行為の判断に影響を与えるかも検討しました。
この点について，犯人が遠隔地にいるからといって， 自己の裸を他人の目に直接さらすということに違いはなく， 遠隔地でオンラインでつながっていることは，規範的に見て， 目の前にいることと違いはないという結論に至りました。
対照事例として，犯人が遠隔地にいて， オンラインで， 自分の性器を露出した動画を相手方に送りつけた場合は， どうかということも検討しました。
この点については， 強制わいせつ罪のわいせつな行為とまでは言えないのではないかという結論に足りました。
それは，接触を伴う強制わいせつと同程度に，相手の身体を積極的に利用したり，侵害したりするものとは言えないという理由が挙げられました。
このように， わいせつな行為の判断においては， この被害者の身体を積極的に利用したり，侵害したりすることが要素として挙げられると考えられます。
大阪高裁h22.3.26は至近距離から被害者に向けて射精した場合をわいせつ行為と認定していますが、面前性を要求するものとも読めます。
裁判年月日 平成22年 3月26日 裁判所名 大阪高裁 裁判区分 判決
事件番号 平２１（う）１４６８号
事件名 住居侵入、準強制わいせつ（原審認定罪名：住居侵入）、強制わいせつ（原審認定罪名：暴行）被告事件
裁判結果 原判決破棄 上訴等 上告 文献番号 2010WLJPCA03266018
就寝中の被害女性の至近距離から同被害女性に向いて自己の陰茎を手淫して射精する行為は準強制わいせつ罪に該当する。被告人の立っていた位置から就寝中の被害女性の頭部までは1メートル前後しかない至近距離であり，被告人が精液が被害女性にかからないよう配慮することもなく，同被害女性の方を向いて自己の陰茎を手淫して射精したことは明らかであるから，被告人の行為は被害女性という特定の相手方に向けられたわいせつな行為というほかなく，その就寝中という抗拒不能の状態を利用して自ら性欲のはけ口としたものであるから，被害女性の性的自由を侵害するものであることも明らかである。
原判決は「『自慰行為や射精行為を被害女性に認識させる意図』や『被害女性に精液をかける意図』が認められないとして，本件自慰行為及びそれに続く射精は被害女性に対して行われたものと評価することはできない」旨判示して準強制わいせつ罪の成立を否定したものであるが，その点について「その意図の意義や内容等について説示がなく，判然としないものの，自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させる意図，いわゆる性的意図というのであれば，就寝中の被害女性と2人だけしかいない密室といってもいい室内において，至近距離から同被害女性の寝姿を盗み見しながら自慰行為に耽ることによって，自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させようと意図しているのであるから，被告人が性的意図を有していたことは明白であり，仮に，原判決のいう上記意図が，故意及び性的意図以外の主観的要素をいうのであれば，その説示するところの見方によっては，準強制わいせつ罪が心神喪失又は抗拒不能であることに乗じて行う犯罪類型であることと相容れない内容さえ含むものであり，到底受け入れることはできない。
精液付着の裁判例は面前の事案です。
【文献番号】２５５６１９７６
奈良地方裁判所平成３０年１２月２５日刑事部判決
理 由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成３０年６月５日午前６時３７分頃から同日午前７時１２分頃までの間に，京都府■番地所在の■鉄道株式会社■駅から奈良市■番地の×所在の同社■駅までの間を走行中の電車内において，乗客のＹ（当時２３歳）が睡眠中のため抗拒不能の状態にあるのに乗じ，自己の陰茎を露出して手淫し，同人に向けて射精して自己の精液を同人の着衣に付着させ，もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をするとともに，同人が着用していた同人所有の黒色ジャケット（損害額約１万円相当）を汚損して他人の物を損壊した。
（証拠の標目）《略》
（争点に対する判断）
１ 弁護人は，被告人が行った客観的な行為は争わないものの，（１）被告人は精液を被害者の衣服に付着させる認識・認容がなかったので，準強制わいせつ及び器物損壊の故意がなかった，（２）仮にそれらの故意があったとしても，被告人の行為は準強制わいせつ罪の実行行為に該当しない旨を主張する。
２ 関係証拠によれば，被告人は，電車内の座席の端に座って眠っていた被害者のすぐ横に立ち，被害者の方に身体の正面を向けた上で，陰茎を露出し，左手で陰茎をしごいて自慰行為を行って射精し，射出した精液が被害者の上着の右袖上腕部に付着したこと，射精した時，被告人と被害者の距離は約１５センチメートルであったこと（甲６写真第６号），被告人は射精前に自慰行為を中断することは考えず自慰行為を続け，射精直前に精液が被害者の着衣に付着しないように左手を陰茎の前に差し出したが，この行為を除き，射精前に自慰行為をやめたり身体や陰茎を被害者以外の方向に向けたりするなど，精液が被害者の着衣に付着することを防ぐ方策をとらなかったことが認められる。
関係証拠をみても，被告人が被害者の着衣に精液を付着させる意欲又は意図を持っていたとは認められない。しかし，精液は陰茎が向いている方向に射出されることに加え，射精のタイミング，射出される精液の量又は精液の飛散する範囲等を十分に制御することは困難であることを踏まえると，射精時の被告人と被害者との位置関係など前段で述べた状況下においては，射出した精液が被害者の着衣に付着する可能性が極めて高かったことは客観的にみて明らかであった。たしかに，被告人は射精直前に精液が被害者の着衣に付着しないように左手を陰茎の前に差出した。しかし，この行為は，コンドームで陰茎の先を完全に覆うなどの措置とは異なり，射出する精液が被害者の着衣に付着する可能性を失わせる程度の措置ではなく，この行為によってその可能性がなくなったと認識するとは考え難い。被告人は，自慰行為に夢中で，自慰行為の最中被害者の着衣に精液を付着させようとも付着させまいとも思っていなかったと述べる。仮にこの供述が真実であったとしても，射出した精液が被害者の着衣に付着する可能性が極めて高かったことは客観的にみて明らかであったことに照らせば，自慰行為の結果射精し，精液が被害者の着衣に付着する可能性を認識していなかったとは到底考え難い。したがって，自慰行為を始めてから射精するまでの間，被告人が自慰行為の結果射精し，精液が被害者の着衣に付着する可能性を認識していたと認められる。
３ 準強制わいせつ罪が成立するためには，わいせつな行為が特定の相手方に対して行われることが必要である。陰茎が被害者の方を向き，かつ，陰茎と被害者が極めて近い距離にあったことに加え，被告人はコンドームで陰茎の先を完全に覆うなど射出する精液が被害者の着衣に付着する可能性を失わせる程度の措置をとることなく自慰行為に及んで射精したので，電車内であったことを考慮しても，被告人の行為は被害者という特定の相手方に向けられたわいせつ行為であるといえる。したがって，被告人の行為は準強制わいせつ罪の実行行為に該当する。
４ 前述のとおり，自慰行為を始めてから射精するまでの間，被告人が，自慰行為の結果射精し，精液が被害者の着衣に付着する可能性を認識しており，その上で自慰行為に及んだと認められる。そして，被告人の行為がわいせつ行為に該当すること，全く面識のない被告人の精液が付着すると被害者の着衣の効用が害されることはいずれも明らかである。また，被告人は被害者が寝ていることを認識した上で，被害者が寝ているからこそ被害者のすぐ横に立ち被害者の方を向いて自慰行為に及んだので，被害者の抗拒不能に乗じたことも明らかである。したがって，被告人は少なくとも準強制わいせつ罪及び器物損壊罪の未必の故意を有していたと認められる。
平成３０年１２月２５日
奈良地方裁判所刑事部
裁判官 中山登
札幌高裁r6.3.5は、「被告人と通話をしながら、被告人の要求に応じ、陰部
及び乳房等を露出させる姿態を撮影したことが認められ、本件では被告人の要
求行為とBの撮影行為との間に時間的間隔があるものではないし、犯人が被害
者の面前にいない状態で、被害者に要求し、わいせつ行為をさせることは、被
害者の身体を性的対象として利用することが可能となる状態を作出する等する
点において犯人の面前における行為と変わりはなく、」として、同時性・面前
性を前提にした理由を付けています。
札幌高等裁判所令和6年3月5日
令和5年（う）第164号2法令適用の誤りの論旨について
（1）原判決の概要
ア原審において、原審弁護人（当審弁護人と同一である。）が事実関係は争わ
ないとしつつ、以下のとおり、法律上の主張をした。
すなわち、原判示第1の事実について、Bに陰部及び乳房等を露出させる姿態
をスマートフオンで撮影させた行為は、令和5年法律第66号による改正前の
刑法（以下同じ。）176条前段の「わいせつな行為」に当たらないから、被告
人は無罪であり、同第2の事実について、Aに陰部及び乳房等を露出させる姿
態をとらせた行為には、Aにその姿態を撮影させた行為も含まれるところ、撮
影させた行為は「わいせつな行為」には当たらないから無罪である、というの
である。
イこれに対し、原判決は、概要以下のとおり説示し、前記のとおりの各事実を
認め、被告人にはA及びBに対し、いずれも準強制わいせつ罪が成立するとし
た。
（ｱ）原判示第1の事実について女児であるBと面識のない当時63歳の男性の
被告人が、Bが通う学校での尿検査を担当した健康センターの者ではないの
に、健康センターの者であるという虚偽の事実を述べ、さらに、性病の診察と
いう目的を偽りBの陰部や乳房という、性器そのものや性的意味合いを有する
部位を、Bに指示して衣類を脱がせて露出させ、撮影させていることが認めら
れる。
被告人の行為は、BにBの衣類を脱がせて陰部等を露出させ撮影させた行為と
いう限度で捉えたとしても、Bの身体を性的対象として利用することが可能と
なる状態を作出した上で、B以外の者が、Bの姿態を認識することが可能な状
態を15作出するものといえ、その行為自体性的性質を有していると評価でき
ることに加え、被告人の行為時の前記のような具体的事情を踏まえると、被告
人の行為は、Bに陰部や乳房を露出させ性的な姿態をとらせ、その姿態を撮影
させることのみを目的としていたことは明らかであり、まさにBの身体を性的
対象として利用するものであるといえ、その行為が性的意味合いを強く有する
ことは明らかである。
被告人は、遠隔地から電話によりBに指示をしており、Bの身体に直接接触す
る等しておらず、また、Bが陰部等を露出しその撮影をしている際に、その状
況を直接視認していたものでもないことからすれば、被害者の性的自由の侵害
の程度は、それらの事情がある事案と比較すれば、低い部類に属するとはいえ
るものの、性的性質が否定されるものではない。
そして、本件は、準強制わいせつ罪の事案であるところ、Bに診察行為である
と誤信させて性的な姿態をとらせ、その姿態を撮影させることは、まさに被害
者を心理的抗拒不能の状態にしてその性的自由を侵害するものであり、準強制
わいせつ罪としての当罰性を有するものといえる。
したがって、被告人の行為は、刑法176条前段の「わいせつな行為」に当た
る。
5これに対し、原審弁護人は、犯人が被害者の面前にいない状態でした行為が
「わいせつな行為」に当たるというためには、規範的にみて犯人が被害者の面
前にいるといえなければならないところ、本件では、被告人がBに陰部及び乳
房等を露出させる姿態をスマートフォンで撮影するよう要求する行為とBがそ
の姿態を撮影した行為との間には時間的間隔があり、規範的にみて被告人がB
の面前にいるとはいえないから、被告人の行為は「わいせつな行為」に当たら
ないと主張しているものと思われるが、Bは、被告人と通話をしながら、被告
人の要求に応じ、陰部及び乳房等を露出させる姿態を撮影したことが認めら
れ、本件では被告人の要求行為とBの撮影行為との間に時間的間隔があるもの
ではないし、犯人が被害者の面前にいない状態で、被害者に要求し、わいせつ
行為をさせることは、被害者の身体を性的対象として利用することが可能とな
る状態を作出する等する点において犯人の面前における行為と変わりはなく、
被害者の性的自由を侵害する行為であるといえるから、被害者の面前にいない
状態であるからといって「わいせつな行為」に該当することが否定されるもの
ではない。
なお､原判示第1に係る公訴事実は、Bに陰部及び乳房等を露出させる姿態を
とらせ、その姿態をスマートフオンで撮影させ、同撮影画像を被告人に見せる
よう要求し、その写真を写真共有アプリケーションソフトにアップロードさ
せ、もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をしたというものであった
が、上記のとおり、BにBの姿態をスマートフォンで撮影させた行為は、それ
のみで「わいせつな行為」に当たるものであり、撮影行為にとどまらず、写真
を写真共有アプリケーションソフトにアップロードさせる行為は、準強制わい
せつ罪の成立に当たり必要不可欠な行為とまではいえないから、原判示のとお
り認定した。
「前条第一項各号に掲げる行為若しくは第六条第一項の行為により生成された」で、「行為によって生成された」とされていて「罪によって生成された」とはされてないから。判例一個欲しいところだが
（性的影像記録提供等）
第三条性的影像記録（前条第一項各号に掲げる行為若しくは第六条第一項の行為により生成された電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）その他の記録又は当該記録の全部若しくは一部（対象性的姿態等（前条第一項第四号に掲げる行為により生成された電磁的記録その他の記録又は第五条第一項第四号に掲げる行為により同項第一号に規定する影像送信をされた影像を記録する行為により生成された電磁的記録その他の記録にあっては、性的姿態等）の影像が記録された部分に限る。）を複写したものをいう。以下同じ。）を提供した者は、三年以下の拘禁刑又は三百万円以下の罰金に処する。
２性的影像記録を不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の拘禁刑若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
（性的影像記録保管）
第四条前条の行為をする目的で、性的影像記録を保管した者は、二年以下の拘禁刑又は二百万円以下の罰金に処する。
「法律解説 性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律」法令解説資料総覧 第501号
「性的影像記録」の認定に当たっては、本法二条一項各号に掲げる行為又は本法六条一項の行為により生成されたものであることが認められれば足り、必ずしも本法二条の罪等が訴追・処罰されている必要はなく、本法二条の罪等の犯行日時・場所等が特定されている必要もない。
また、本法二条の罪等について訴訟条件が欠けていたとしても、本法三条の罪の客体たり得る。例えば、本法二条の罪について公訴時効期間が経過していても、これに当たる行為により同条一項の罪の公訴時効期間が経過していない限り、処罰対象となり得る
行為
本法三条の性的影像記録の「提供」とは、性的影像記録を事実上相手方が利用できる状態に置くことをいい方法のいかんや、有償・無償を問わないし、必ずしも相手方が実際に閲覧・利用したり、物理的に受領することを要しない。
同条二項の「不特定」とは、机手方が特殊の関係によって限定されていないことを意味し、「多数」とは、少なくとも二人以上であることを意味する。
「公然」とは、不時定又は多数の者が認識することのできる状態をいう。
「陳列」とは、人が性的影像記録の内容を認識できる状態に世くことをいい、必ずしも相手方が実際に閲覧することを要しない
スカート内を撮影して下着が撮影された場合は、条例5条1項2号が適用されるのか、性的姿態撮影罪（2条1項1号イ）が適用されるのか？～東京都公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例 （昭和３７年１０月１１日東京都条例第１０３号）5条2項の盗撮行為の禁止規定と、性的姿態撮影罪（性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律2条1項1号）との関係（法条競合とか観念的競合とか）
卑わい行為（条例）と強制わいせつ罪の関係については、警視庁は法条競合（吸収関係）と解釈していて、強制わいせつ罪が立つときは、卑わい行為は適用されないとされる。
同様に考えると、盗撮罪（条例）と性的姿態撮影罪との関係についても、警視庁は法条競合（吸収関係）と解釈していて、性的姿態撮影罪が立つときは、盗撮罪は適用されないとしている可能性がある。
とすると、スカート内にカメラを入れて撮影した場合の罰条は、性的姿態撮影罪のみになって、迷惑条例の盗撮罪は適用されない。未遂の場合も、性的姿態撮影罪未遂のみになる。
警視庁が“盗撮犯”の容疑を「迷惑防止条例」から「撮影罪」に訂正…その“思惑”とは？ 小さいようで大きい2つの法律の違い
JR山手線の電車内で女性のスカート内を盗撮しようとしたとして、警視庁高輪署は10日、性的姿態撮影処罰法（撮影罪）違反（撮影未遂）の疑いで、国土交通省職員の男を現行犯逮捕したーー。
実はこの報道、共同通信が12日に配信したものだが、第二報。当初は「性的姿態撮影処罰法違反」容疑ではなく、「東京都迷惑防止条例」違反の疑いとなっていた。発表から数時間後に警視庁が訂正したのだ。
大きな意味では、どちらも「盗撮」を罰する法令であり、間違いとはいえない。だが、撮影罪が新設された経緯や盗撮の特性を考えると、見過ごせないことであり、訂正を発表したことには意義がある。
・・・・・・・・・・・・・・
＜盗撮犯を逮捕した＞。その点だけに目を向ければ、第一報と第二報に大きな違いはない。だが、警察の訂正に、今後、盗撮罪での検挙にもより力を注いでいくんだというメッセージが込められていると信じ、盗撮罪による検挙の推移を見守りたい。
公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例
（昭和３７年１０月１１日東京都条例第１０３号）
（粗暴行為（ぐれん隊行為等）の禁止）
第５条
1 何人も、正当な理由なく、人を著しく羞恥させ、又は人に不安を覚えさせるような行為であつて、次に掲げるものをしてはならない。
(２) 次のいずれかに掲げる場所又は乗物における人の通常衣服で隠されている下着又は身体を、写 真機その他の機器を用いて撮影し、又は撮影する目的で写真機その他の機器を差し向け、若しくは設置すること。
イ 住居、便所、浴場、更衣室その他人が通常衣服の全部又は一部を着けない状態でいるような場所
ロ 公共の場所、公共の乗物、学校、事務所、タクシーその他不特定又は多数の者が利用し、又は 出入りする場所又は乗物（イに該当するものを除く。）..........
公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例一部改正の解説第5条第1項第2号盗撮行為（平成30年7月1日施行）
趣旨
近年の盗撮行為は、スマートフォンの急速な普及、撮影機器の更なる高性能化、小型化に伴い、これらの機器を使用して犯行に及ぶことにより、犯行の秘匿性が増し、様々な場所において盗撮が行われるなど、都民生活の平穏が著しく脅かされている状況にある。また、盗撮された画像データは半永久的に記録され、ネット上に流出するおそれがあるほか、個人の特定が可能な情報が含まれているケースも少なくなく、被害者に係る法益侵害の程度は深刻である。
したがって、本改正では、これまで処罰対象とされていなかった住居内や会社事務所内、会社や学校のトイレ、更衣室等における盗撮行為の取締りを可能とすることにより、都民の不安感や懸念を払拭し、都民生活の安全・安心の確保を図るものである。9....
逐条解説
3卑わい行為事犯と他法令との関係
(1)強制わいせっ罪との関係
本項にいう卑わいな行為とは、いやらしくみだらな言動の意であり、わいせっ行為より広い概念で、卑わいな行為にはわいせつ行為も含まれる。わいせつ行為が暴行、脅迫を伴う場合、刑法上の強制わいせっ罪が成立し、本項違反が成立する余地はない。両者の関係は法条競合であり実務上問題となるのは、人に対するわいせつな言動が、強制わいせっ罪を構成し、しかも、告訴がない場合に、これを本項違反として立件し得るかという点である。このような場合といえども、強制わいせっ罪という犯罪は成立しているのであって、単に告訴という「訴訟要件」を欠くにすぎないのであるから、両者の関係からすると、本項違反として立件し得ないと考えるべきである。ただし、言語はわいせつ行為に当たらないとするのが判例であるから、卑わいな行為が言語のみによってなされた場合には、このような関係は問題とならない。
もっとも、本項違反の罪で逮捕したものを強制わいせつ罪で起訴することは絶対にできないというものではない。なお、痴漢事犯に多く見らを目安として執務の参考とされたい.
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律
（性的姿態等撮影）
第二条次の各号のいずれかに掲げる行為をした者は、三年以下の拘禁刑又は三百万円以下の罰金に処する。
一正当な理由がないのに、ひそかに、次に掲げる姿態等（以下「性的姿態等」という。）のうち、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの（以下「対象性的姿態等」という。）を撮影する行為
イ人の性的な部位（性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。）又は人が身に着けている下着（通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る。）のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分
ロイに掲げるもののほか、わいせつな行為又は性交等（刑法（明治四十年法律第四十五号）第百七十七条第一項に規定する性交等をいう。）がされている間における人の姿態・・・・・・・・・
法務省逐条説明
第２条から第６条までの各罪は、人の意思に反して性的な姿態を撮影したり、これにより生成された性的な姿態の記録を提供するといった行為がなされれば、当該記録の存在・流通等により、性的な姿態が当該姿態をとった時以外の機会に他人に見られる危険が生じ、ひいては、不特定又は多数の者に見られるという重大な事態を生じる危険があることから、それらの行為を処罰するものであり、その保護法益は、
〇自己の性的な姿態を他の機会（すなわち、当該姿態をとった時以外の他の機会）に他人に見られるかどうか
という意味での被害者の性的自由・性的自己決定権である。
不同意わいせつ罪と姿態をとらせて製造罪と性的姿態撮影罪は観念的競合なのか～札幌地裁r6.8.1題材に
判示第4は、 不同意わいせつ罪と姿態をとらせて製造罪と性的姿態撮影罪は観念的競合になっていますが、高裁判例上不同意わいせつと製造罪は併合罪です。
性的姿態撮影罪と児童ポルノ製造罪がほとんど重なり合うのですが、最決h21.10.21の考慮要素を使えば、別の罪だから趣旨が違う・一部しか重なり合わない。一事不再理効が広がりすぎるとして、何罪との関係も併合罪と言えそうです。
弁護人からの併合罪主張は、不利益主張と言われそうですが、訴因変更があったときや、公訴時効が問題になる事案では、有利に使えます。
3 最決h21.10.21の罪数判断の手法（児童淫行罪と姿態をとらせて製造罪とは併合罪）は、性的姿態撮影罪と他罪との関係にも及ぶ
最決h21.10.21は、児童淫行罪と姿態をとらせて製造罪の関係とを併合罪とした判例である。
最決h21.10.21*1
所論は，上記両罪は併合罪の関係にあるから，児童ポルノ法違反の事実については，平成２０年法律第７１号による改正前の少年法３７条によれば，上記家庭裁判所支部は管轄を有しない旨主張する。
そこで，検討するに，児童福祉法３４条１項６号違反の罪は，児童に淫行をさせる行為をしたことを構成要件とするものであり，他方，児童ポルノ法７条３項の罪は，児童に同法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより，当該児童に係る児童ポルノを製造したことを構成要件とするものである。本件のように被害児童に性交又は性交類似行為をさせて撮影することをもって児童ポルノを製造した場合においては，被告人の児童福祉法３４条１項６号に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは，
一部重なる点はあるものの，
両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや，
両行為の性質等にかんがみると，
それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるから（最高裁昭和４７年（あ）第１８９６号同４９年５月２９日大法廷判決・刑集２８巻４号１１４頁参照），両罪は，刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にはなく，同法４５条前段の併合罪の関係にあるというべきである。
・・・・・・・
判例タイムズ１３２６号１３４頁 最高裁判所第１小法廷 平成１９年（あ）第６１９号 児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件 平成２１年１０月２１日
匿名解説
４ 刑法５４条１項前段の観念的競合の要件である「一個の行為」に関しては，最大判昭４９．５．２９刑集２８巻４号１１４頁，判タ３０９号２３４頁が，「一個の行為とは，法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで，行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいう」としているが，具体的な当てはめについては，必ずしも容易でなかった面もあったように思われる。数個の罪名に触れる行為が完全に重なっていれば，これを「一個の行為」と解すベきことについては異論はないであろうし，行為の重なり合いが「一個の行為」性の判断において重要な要素であることも間違いないと思われる。しかし，上記大法廷判決に関しても，行為の重なり合いは「一個の行為」であるための必須の要件とは解されていなかったと指摘されていたのであり（本吉邦夫・昭４９最判解説（刑）１１３頁，金築誠志・昭５８最判解説（刑）３２２頁等参照），同判例における酒酔い運転と業務上過失致死のように，継続犯とその一時点で成立する他の罪については，行為に重なり合いがあるともいえるものの，「一個の行為」ではないとされるのが通常である。また，最一小判昭５８．９．２９刑集３７巻７号１１１０頁，判タ５０９号８８頁においては，覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪について，それぞれの実行行為は重ならないと考えられるのに，「一個の行為」であることを認めている（同様の関係は，戸別訪問の罪とその機会に行われた各種違法選挙運動の罪が観念的競合とされていることについても存在するとの指摘もある。）。
本件で問題となった３項製造罪については，「姿態をとらせ」の要件の意義をどう理解するかによって，同罪と児童淫行罪等との行為の重なり合いの判断も異なってくる可能性もあるが，本決定は，「被告人の児童福祉法３４条１項６号に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは，一部重なる点はあるものの」としており，行為の重なり合いがあること自体は認めている（本決定が「姿態をとらせ」を構成要件として規定された行為ととらえていることは明らかである。）。その上で，
「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や，
「両行為の性質等」
を挙げて，結論として両罪は併合罪であるとの判断をしており，「一個の行為」であるかの判断における考慮要素として，興味深い判示であるように思われる。実際に生じ得る事例を考えてみても，前記最三小決平成１８年によれば複製行為についても３項製造罪を構成し得ることになるから，児童淫行罪等と児童ポルノ製造罪のそれぞれを構成する行為の同時性が甚だしく欠けることがあり，一事不再理効の及ぶ範囲等を考えても，併合罪説の方が妥当な結論を導くことができるように思われる。
最高裁判例解説刑事篇平成２１年度496頁 平成１９年（あ）第６１９号
菅原暁 最新・判例解説(第3回)児童福祉法第34条第1項第6号違反の児童に淫行をさせる罪と,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律第7条第3項の児童ポルノ製造罪とが併合罪の関係にあるとされた事例[最高裁判所第一小法廷平成21.10.21決定] 捜査研究720号78頁
同最決の解説も考慮すると、同最決は観念的競合となる要素として
行為の重なり合いの程度
「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や，
「両行為の性質等」
一事不再理効の及ぶ範囲
を挙げており、これは観念的競合の判例（最判ｓ49）の解釈であるから、その判旨は、類推なんかではなく、当然に性的姿態撮影罪と他罪との関係にも及ぶ。
行為の重なり合いの程度
「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や，
「両行為の性質等」
一事不再理効の及ぶ範囲
の各点は、強制わいせつ罪（176条後段）と製造罪とを併合罪とする高裁判決の理由付けに頻出しており、実際にも最決h21.10.21が、行為の1個性の判断要素・判断方法を示している。
4 不同意わいせつ罪と製造罪は併合罪
不同意わいせつ罪と製造罪は、姿態をとらせて・撮影の点が重なる。これは高裁判例により併合罪である。
行為の重なり合いの程度
「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や，
「両行為の性質等」
一事不再理効の及ぶ範囲
を挙げて併合罪とする。
5 不同意わいせつ罪と性的姿態撮影罪も併合罪
不同意わいせつ罪と性的姿態撮影罪とは、撮影の点が重なる。
不同意わいせつ罪との関係では、陰部・胸部露出させる姿態をとらせる点は不同意わいせつ罪の実行行為ではあるが、性的姿態撮影罪の実行行為ではないので、重ならない。
性的姿態撮影罪は、スカート内盗撮や性的行為の盗撮を含むが、これらは、わいせつ行為とは言えないから、その点で、不同意わいせつ罪とは両行為が通常伴う関係にあるといえない
わざわざ刑法とは別個に特別法を制定したのは、強制わいせつ罪とは保護法益や性質が相当異なるからである。
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律案【逐条説明】
○第１条
【説明】
本条は、本法律案の目的が、性的な姿態を撮影する行為、これにより生成された記録を提供する行為等を処罰するとともに、性的な姿態を撮影する行為により生じた物を複写した物等の没収を可能とし、あわせて、押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等の措置をすることによって、性的な姿態を撮影する行為等による被害の発生及び拡大を防止することにあることを明らかにするものである。（注４）罪数関係については、個別の事案ごとに、具体的な事実関係も踏まえて判断されるべき事柄であるが、一般論としては、性的姿態等撮影罪に当たる撮影行為が行われ、当該撮影行為が強制わいせつ罪又は監護者わいせつ罪にも該当する場合、性的姿態等撮影罪は、性的な姿態を他の機会に他人に見られるかどうかという意味での被害者の性的自由・性的自己決定権を保護法益として設けるものであり、また、侵害の態様も性的な姿態の影像を記録して固定化するというものであることからすると性的な行為を行うかどうかの自由が問題となる強制わいせつ罪・監護者わいせつ罪との法益侵害の同一性があるとはいえないことから、強制わいせつ罪又は監護者わいせつ罪と性的姿態等撮影罪の両罪が成立するものと考えられる。
6 姿態をとらせて製造罪と性的姿態撮影罪も併合罪
製造罪と性的姿態撮影罪とは、撮影の点が重なるが、性的姿態撮影罪は媒体記録行為や複製行為に及ばないので重なり合いは一部である。
陰部・胸部露出させる姿態をとらせる点は製造罪の実行行為ではあるが、性的姿態撮影罪の実行行為ではないので、重ならない。
性的姿態撮影罪は、スカート内盗撮や性的行為の盗撮を含むが、これらは、必ずしも児童ポルノとは言えないから、その点で、製造罪とは両行為が通常伴う関係にあるといえない
児童ポルノ罪は、福祉犯として漠然とした児童の利益を保護する趣旨だが、性的姿態撮影罪は、1回1回の撮影されない権利を保護して、そのために撮影や流通を禁止して、さらには行政処分により画像を消去しようとするもので、保護法益や性質が相当異なる。
法曹時報の検事の解説も、観念的競合又は併合罪と説明していて、要はわからないようある。
性的な姿態を搬影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律について（1） 法曹時報76巻2号
7 性的姿態撮影罪の立法趣旨を考慮すれば他罪とは併合罪である
法務省の解説を見ても、性的姿態撮影罪は、不同意わいせつ罪とは別個の趣旨で設けられたものとされており、「強制わいせつ罪又は監護者わいせつ罪と性的姿態等撮影罪の両罪が成立するものと考えられる。その上で、社会的見解上の行為が一個であれば、観念的競合（一個でなければ併合罪）となる」とされおり、観念的競合になるとはされていない。
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律案【逐条説明】
○第１条
【説明】
本条は、本法律案の目的が、性的な姿態を撮影する行為、これにより生成された記録を提供する行為等を処罰するとともに、性的な姿態を撮影する行為により生じた物を複写した物等の没収を可能とし、あわせて、押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等の措置をすることによって、性的な姿態を撮影する行為等による被害の発生及び拡大を防止することにあることを明らかにするものである。（注４）罪数関係については、個別の事案ごとに、具体的な事実関係も踏まえて判断されるべき事柄であるが、一般論としては、性的姿態等撮影罪に当たる撮影行為が行われ、当該撮影行為が強制わいせつ罪又は監護者わいせつ罪にも該当する場合、性的姿態等撮影罪は、性的な姿態を他の機会に他人に見られるかどうかという意味での被害者の性的自由・性的自己決定権を保護法益として設けるものであり、また、侵害の態様も性的な姿態の影像を記録して固定化するというものであることからすると性的な行為を行うかどうかの自由が問題となる強制わいせつ罪・監護者わいせつ罪との法益侵害の同一性があるとはいえないことから、強制わいせつ罪又は監護者わいせつ罪と性的姿態等撮影罪の両罪が成立するものと考えられる。
その上で、社会的見解上の行為が一個であれば、観念的競合（一個でなければ併合罪）となる
9 性的姿態撮影法2条3項の趣旨
こういう規定が設けられた。
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律
第二条（性的姿態等撮影）
3前二項の規定は、刑法第百七十六条及び第百七十九条第一項の規定の適用を妨げない。
ここで挙げた罪名は、不同意わいせつ罪と監護者わいせつ罪だけであって、不同意性交罪、監護者性交罪は挙げられていないところをみると、撮影行為がわいせつ行為と評価されることに鑑みて、わいせつ罪の訴追を躊躇しないようにという趣旨であろう。
ここで、不同意わいせつと性的姿態撮影罪とが科刑上一罪になるのであれば、この規定があっても、性的姿態撮影罪が確定すれば、一事不再理効で、不同意わいせつ罪は訴追できなくなる。2条3項は無用の規定である。
併合罪になるのであれば、性的姿態撮影罪が確定しても、不同意わいせつ罪には一事不再理効が及ばない。性的姿態撮影罪で有罪になった場合にも、不同意わいせつ罪での訴追が可能であるから。2条3項は注意的な規定として意味がある規定となる。
札幌地方裁判所令和６年８月１日刑事第３部判決強制わいせつ、不同意性交等、北海道青少年健全育成条例違反、不同意わいせつ、性的姿態等撮影、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
《全 文》【文献番号】２５６２０８２８
札幌地方裁判所
令和６年８月１日刑事第３部判決
第４ 正当な理由がないのに、別の知人の息子であるＤ（当時６歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、令和６年１月４日午前８時３４分頃から同日午前８時４２分頃までの間、別紙記載１の居室において、Ｄに対し、被告人がＤの露出された陰茎を直接指で触る姿態をとらせ、これを被告人が使用する撮影機能付きスマートフォンで動画撮影した上、その動画データ１点を同スマートフォンの内蔵記録装置に記録させて保存し、もってわいせつな行為をし、Ｄの性的姿態等を撮影するとともに、他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し、（法令の適用）
罰条
判示第４の所為
不同意わいせつの点 刑法１７６条３項、１項（令和５年法律第６６号附則３条前段により拘禁刑とあるのは懲役刑として適用）
性的姿態等撮影の点 性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律２条１項４号、１号イ（同法附則２条により拘禁刑とあるのは懲役刑として適用）
児童ポルノ製造の点 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項２号
判示第５の所為 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条１項前段、２条３項１号、３号（なお、各動画データ及び画像データが同項１号又は３号のいずれに該当するかについては、甲第２５号証のとおり）
科刑上一罪の処理
判示第４の各罪 刑法５４条１項前段、１０条（１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから、１罪として最も重い不同意わいせつ罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第３、第５の各罪 いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理 刑法４５条前段、４７条本文、１０条（最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数 刑法２１条（１１０日を算入）
訴訟費用 刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
令和６年８月 日
札幌地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官 ■■■■ 裁判官 ■■■■ 裁判官 ■■■■
数日間隔がある数回の製造行為を製造罪の包括一罪とした高裁判例
理由は、
児童淫行罪と同様に（1回ごとの権利侵害ではなく）児童の福祉という継続的・包括的な利益を害するという理解
一個の犯意に基づく反復的行為であること
と思われる。
①東京高裁h171226*1（静岡地裁浜松支部h17.7.15*2）
破棄自判部分
（法令の適用）
被告人の判示別紙一覧表番号一ないし六の各所為は、包括して児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律七条三項、一項、二条三項一号ないし三号に該当するので、所定刑中懲役刑を選択し、その所定刑期の範囲内で被告人を懲役一年に処し、原審における訴訟費用は、刑訴法一八一条一項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
②札幌高裁h19.3.8*3（家裁小樽支部h18.10.2*4）
児童淫行罪と製造罪は併合罪だという判例になっている最決h21.10.21の控訴審判決。
控訴審でも数回の製造罪を包括一罪とした原判決の罪数処理は維持されている。
判決速報でも製造罪は包括一罪とされている。
児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
【事件番号】 札幌高等裁判所判決／平成１８年（う）第３３９号
【判決日付】 平成１９年３月８日
高等裁判所刑事裁判速報集平成１９年５０４頁
理 由
２ 児童ポルノの種類・個数の特定に関する控訴趣意について（控訴理由第９）
論旨は，要するに，本件児童ポルノ製造罪の訴因は，児童ポルノの種類・個数を特定する必要があるにもかかわらず，本件起訴状の公訴事実には「ミニデジタルビデオカセットに描写し」と記載されているのみであり，各撮影行為により何個の児童ポルノが製造されたか，どの児童ポルノが製造されたのかが明らかでなく，本件公訴は訴因不特定の違法があるのに，公訴を棄却せず実体判断をし，また，製造された児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある，という。
しかし，本件児童ポルノ製造罪は，被告人が同一児童に対し反復継続したものであるから，包括一罪と評価され，その場合には，訴因を特定するために製造された児童ポルノの個数を明示することは必要でなく，行為の始期及び終期，行為の回数，児童の氏名・年齢，児童ポルノの種類及び描写媒体の種類を明示すれば訴因は特定されていると解されるから，本件起訴に訴因不特定の違法はなく，また，原判決が児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない点も違法とは認められない。なお，製造された児童ポルノの個数やビデオカセットテープは証拠上明らかにされている。
その他，児童ポルノ製造罪は製造された児童ポルノの記録媒体毎に成立すると考えるべきであるとの点を含め，所論がるる主張する点を考慮検討しても，論旨は理由がない。
調査官解説でも、製造罪は包括一罪とされている。最決h21.10.21も包括一罪であることを前提にしている。
刑事篇平成２１年度４６３頁 平成１９年（あ）第６１９号児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件平成２１年１０月２１日 三浦透
③東京高裁h28.12.21
速報番号3589号
児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
東京高等裁判所第1刑事部
平成28年12月21日
1審 千葉地方裁判所
○判示事項
児童ポルノ製造罪において，同一被害児童に対する27日間， 14回にわたる撮影等の行為を包括一罪とした事例
○裁判要旨
児童ポルノ製造罪の罪数判断においては，被害児童の撮影機会の同一性のみを基準とすることは相当ではなく，被害児童の異同，製造日時，場所，工程及び犯意等にも着目すべきであり，被告人が同一又は一連の機会に，単一又は継続した意思により被害児童に係る児童ポルノを製造したときは，構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても，被害児童が同一である以上，包括して一罪を構成するというべきである。
被告人は,自慰行為に用いるために， 27日間にわたり，被害児童に係る児童ポルノを撮影し， これを同一の記録媒体に集積していたもので，単一又は継続した意思により14回の各犯行に及んだとみられるから， これらは包括一罪となる。
○裁判理由
原判決は，原判示第2の平成28年3月21日午後3時31分頃から同年4月16日午後10時40分頃までの計14回の各児童ポルノ製造の所為はそれぞれ（ただし，そのうち同月2日における11回の犯行，同月16日における2回の犯行は，いずれも同一の機会における犯行であるから各包括して）児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項， 2条3項1号， 3号に該当する旨判示している。
この点,同法7条4項の児童ポルノ製造罪を処罰する趣旨は， 当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取又は虐待であり，かつ，流通の危険性を創出する点で非難に値することに基づくものであることに照らすと，同法2条3項所定の姿態を被害児童にとらせて撮影した機会の同一性のみを罪数判断の基準とすることは相当ではなく，被害児童の異同のほか，製造日時，場所，工程（電磁的記録や記録媒体の同一性等）及び犯意等にも着目すべきであり，被告人が， 同一又は一連の機会に，単一又は継続した意思により当該児童に係る児童ポルノを製造したときは,構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても,被害児童が同一である以上,包括的に観察して一罪を構成するというべきである。被告人は， 自慰行為に用いるために， 27日間にわたり，被害児童に係る児童ポルノを撮影し， これを同一の記録媒体に集積していたもので，単一又は継続した意思により原判示第2の犯行に及んだとみられるから，原判示第2の所為は包括して同法7条4項， 2項（2条3項1号， 3号）に該当し，併合罪の処理に当たっても，刑法47条ただし書の制限内で重い原判示第1の罪の刑に法定の加重をすべきであり， これと異なる原判決の法令の適用には誤りがある。
しかしながら，原判決の宣告刑は，正当な処断刑の範囲内にあり，かつ原判示第2の撮影の機会ごとに併合罪とされたが故に殊更重く量刑された事情はなく本件事案の内容等に照らし，その量刑が重きに過ぎるとも認められないから，前記の誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。
④大阪高裁H28.6.9
2）児童ポルノ製造罪相互の罪数関係（上記②について）
児童ポルノ製造罪は，児童を性欲の対象としてとらえる風潮を規制し，児童一般を保護するとともに，個々の児童が児童ポルノの対象とされることから保護することを目的とするものであるから，同じ児童を対象に，同様の目的で行われた，一連の児童ポルノ製造行為は，包括一罪の関係に立つと解するのが相当である。
そして，原判示第2の1の児童ポルノ製造は平成年月12日に被害児童の自宅において，被告人が被害児童の陰茎を手指で触る姿態及び同児童に陰茎を露出させる姿態をとらせて動画撮影するなどしたもの，同第2の2の児童ポルノ製造は同年月16日に同じ場所において上記児童に対して上記同様の方法で行われたもので，いずれも，同児童に対する好意に基づき，同児童の陰茎等を撮影したいという性的欲求を満たすことを目的とするものであるから，少なくとも両行為は，包括一罪の関係に立つと見るべきである。したがって，これを併合罪とした原判決の法令の適用は誤っているものといわざるを得ない。
・・・
しかし，原判示第1別表11の行為は，原判示第2の1，2の被害児童と同じ児童を対象として，同児童に対する好意等という前同様の目的で行われたもので，撮影が行われた日時も近接しているから，原判示第1別表11が陰茎を露出して放尿する姿態をひそかに撮影したものであり，同第2の1，2がいずれも陰茎を露出させて被告人が手指で触る姿態をとらせて撮影したものであるという行為態様・犯罪類型の相違を踏まえても，包括して評価するのが相当であり，結局，原判示第1別表11の行為，同第2の1，2の各行為は，包括して児童ポルノ法7条4項，5項の児童ポルノ製造罪を構成すると見るのが相当である。
また，原判示第1別表1，3の行為，同2，6の行為，同4，5，8ないし10の行為，同7，12の行為は，いずれも，被害児童の陰茎等を撮影したいという性的欲求に基づき，それぞれ，同じ児童を対象に，同児童らがトイレに行くのに付き添った際にその様子をひそかに撮影等したというものであるから，それぞれ，別個の包括一罪を構成すると見るのが相当である。
以上のとおり，原判決のこの点に関する法令の適用には，所論指摘のものを含め，誤りがあるといわざるを得ない。
⑤名古屋高裁h22.10.26*5（判決速報763号）
第１法令適用の誤りの論旨について
１原判示第１，第２，第４及び第５の各罪の罪数について論旨は，①原判示第２及び第５（２個の３項児童ポルノ製造罪は包括一罪であり，同第１の強姦罪と同第２の３項児童ポルノ製造罪，同第４の強姦罪と同第５の３項児童ポルノ製造罪とは，それぞれ混合包括一罪又は観念的競合であるから，かすがい現象により，同第１，第２，第４及び第５は科刑上一罪であるのに，これらの罪を併合罪であるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討する。
原判示第１，第２，第４及び第５の各事実の要旨は次のとおりである。
すなわち，被告人は，平成年５月２日，被告人方において，被害児童が１３歳未満の女子であることを知りながら，被害児童を姦淫し（原判示第１），その際，被害児童に性交に係る姿態等をとらせ，これをデジタルビデオカメラで撮影し，電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し，もって児童ポルノを製造し（同第２），平成年４月１日，被告人方において、被害児童が１３歳未満の女子であることを知りながら，被害児童を姦淫し（同第４），その際，被害児童に性交に係る姿態等をとらせ，これをデジタルビデオカメラで撮影し，電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し，もって児童ポルノを製造した（同第５），というものである。
原判決は，その（法令の適用）において，原判示第１及び第４の各行為がそれぞれ刑法１７７条後段に，同第２及び第５の各行為がそれぞれ児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下「児童買春法」という。）７条３項，２条３項に該当するとした。
被告人は，平成年ころ，被害児童に声をかけ・・・被害児童を裸にしてビデオ撮影したり，女性器等を触ったりするなど性的行為を繰り返すようになり，平成年５月２日から平成年５月１８日までの間，・・・などと告げて,被告人方において，約２０回から３０回にわたり，被害児童を姦淫し，そのうち１８回については,その状況をビデオ撮影することを繰り返す中で,原判示第１，第２，第４及び第５の各犯行に及んだものである。
このような犯行状況に照らすと，原判示第２及び第５の児童ポルノ製造の犯行は，犯行の時期が約１１か月離れているとはいえ，いずれも，同一の被害児童に対し，悪魔を追い払うためなどと言って性交等に応じさせ，その状況をビデオ撮影することを繰り返す中での犯行であり，その罪数については，包括して一罪であると評価するのが相当である。
他方，原判示第１及び第４の強姦の各犯行は，姦淫行為を内容とするものであり，同第２及び第５の児童買春法７条３項に当たる児童ポルノ製造（以下「３項児童ポルノ製造」という。）の各犯行は，児童に性交に係る姿態等をとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に描写する行為を内容とするものであって，それぞれにおける行為者の動態は社会見解上別個のものであるから，原判示第１と第２，同第４と第５は，それぞれの行為に重なる部分があるとはいえ，刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にはなく，また，それぞれ別の観点から法益を保護するものであるから，包括して一罪として処罰することで足りるものでもない。
そうすると，原判示第２及び第５の各３項児童ポルノ製造罪を併合罪とした原判決には法令適用に誤りがあるが，本件においては，これを前提として形成された処断刑は，これらを包括一罪とした場合の処断刑と同じであるから，この誤りは判決に影響を及ぼさないというべきである。
⑥大阪高裁h18.9.21*6
数回にわたる製造行為を包括一罪としている。
論旨は，原審裁判所は，平成17年5月13日付け起訴状記載の訴因につき，検察官からの同年9月13日付け訴因変更請求書に基づく訴因の変更を許可したが，変更前の訴因と変更後のそれとの間には公訴事実の同一性がないから，上記訴因変更の許可は違法であり，かつ，その違法が判決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。
そこで，記録を調査して検討するに，上記変更前の訴因は，要旨，「平成17年1月23日ころから同年2月1日ころまでの間，3回にわたり，自宅において，DVDレコーダー等を用いて，18歳に満たないＤを相手方とする性交に係る姿態等を撮影した画像データを記録させたDVD合計4枚を作成し，もって，児童ポルノを製造した」というものであるのに対し，上記変更後の訴因は，要旨，「同年1月23日ころから同年3月3日ころまでの間，12回にわたり，自宅ほか1か所において，DVDレコーダー等を用いて，上記画像データを記録させたDVD合計45枚及びビデオテープ6本を作成し，もって，児童ポルノを製造した」したというものである（なお，変更後の訴因は，変更前の訴因全部を含むものである。）ところ，関係証拠によれば，被告人は，業として児童ポルノを含むいわゆる裏ビデオの製造・販売を反復継続して行っており，上記各訴因はいずれもその一環であることに照らせば，これらはいずれも包括一罪として評価するのが相当である。そうすると，変更前の訴因と変更後のそれとの間には，いわゆる公訴事実の単一性が認められるから，訴因変更を行うことにつき何らの問題はなく，原審裁判所の上記措置にも何ら違法は認められないというべきである。
この論旨も理由がない。
